Материал: Антимонопольное (конкурентное) право_ Учебник (Писенко К.А

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

--------------------------------

<427> Распространение антимонопольных требований к торгам, проводимым частными субъектами, в частности, коммерческими организациями, бизнесом вызывает обоснованную критику деловой и научной общественности. Во многом такое распространение приводит к обратным последствиям - вместо развития конкуренции стимулируется отказ в ряде случаев частных структур от использования торгов при выборе контрагента-поставщика товаров, работ, услуг во избежание контролирующего воздействия со стороны антимонопольного органа, т.е. сдерживается конкуренция в сфере частных корпоративных закупок. Подробнее об этом см., в частности: Писенко К.А., Ульянов А.С. Особенности антимонопольного контроля за торгами негосударственного коммерческого сектора (корпоративными торгами) в России: Материалы ко 2-му чтению проекта ФЗ "О федеральной контрактной системе". Развитие конкуренции и регулирование закупок. М.: Национальная ассоциация институтов закупок, 2012. С. 84; Писенко К.А. Публичные и частные закупки: основания и проблемы дифференцированного подхода к регулированию // Финансовое право. 2013. N 12.

Антимонопольные требования к торгам вообще установлены частью 1 ст. 17, они универсальны и касаются любых торгов, т.е. при проведении любых торгов, будь организаторами торгов частные лица или публичные органы и организации, заказчики в сфере публичных закупок или иные лица, проводящие торги, обязаны данные требования выполнять. Понятие торгов, организатора торгов, базовые положения о проведении торгов и заключении договоров на торгах определены в ГК РФ, точнее в ст. ст. 447 - 449.

Согласно статье 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. В случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Гражданский кодекс понимает под торгами одну из процедур - аукцион или конкурс.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Статья 448 ГК РФ определяет основные вопросы организации и порядка проведения торгов, ст. 449 ГК РФ - последствия нарушения правил проведения торгов.

Закон о защите конкуренции устанавливает в ст. 17 универсальные антимонопольные требования к торгам, организаторами которых выступают любые субъекты.

Помимо торгов ст. 17 устанавливает также требования к запросу котировок. В отличие от

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

торгов, понятие запроса котировок не раскрывается в Гражданском кодексе. Запрос котировок - это особый способ размещения заказов, установленный и регламентированный законодательством о размещении заказов (публичных закупках). Закон о контрактной системе закупок для государственных и муниципальных нужд понимает под запросом котировок способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о потребностях заказчика в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок и победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта <428>.

--------------------------------

<428> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ред. от 02.07.2013) // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

В связи с этим возникает неопределенность позиции законодателя о подконтрольных субъектах в части организации запроса котировок. Отсутствие регламентации данного института в гражданском законодательстве, в частности, отсутствие указания на универсальность процедуры запроса котировок, как особой формы или способа заключения договора, позволяет говорить о том, что антимонопольные требования к запросу котировок применимы только в отношении такой процедуры, осуществленной на основании специального законодательства, которое эту процедуру устанавливает, определяет и регламентирует, в частности, законодательства о публичных закупках. Применение субъектами, на которых не распространяется законодательство о закупках или иное законодательство, устанавливающее такой способ закупок, способа закупок, по сути являющегося запросом котировок, не может, вероятно, рассматриваться формально применением запроса котировок в смысле антимонопольного законодательства, поскольку применение антимонопольных требований и контрольных механизмов к процедурам, прямо не определенным в гражданском законодательстве, означало бы применение властных полномочий по аналогии, что вступает в противоречие с административно-правовым принципом регламентации полномочий субъектов исполнительной власти - властному субъекту разрешено только то, что прямо указано, предписано в законе.

Суть антимонопольных требований к торгам и запросу котировок, установленных в Законе о конкуренции, в следующем. При проведении торгов, запросе котировок запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1)координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2)создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3)нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4)участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

котировок.

Выражение "в том числе" указывает на то, что представленный перечень является не исчерпывающим, а лишь примерным. По общему правилу указанная норма запрещает любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Исходя из формулировки данных требований видно, что основным объектом внимания антимонопольного контроля выступают организаторы торгов. Именно к ним относятся эти четыре сформулированных запрета. Однако в практике могут быть случаи, когда и участники торгов или иные лица будут создавать барьеры для конкуренции при их проведении. Такие действия также будут нарушениями ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Помимо указанных общих для всех процедур торгов, а также процедур запроса котировок, предусмотренных закупочным законодательством, антимонопольное законодательство устанавливает и иные, особые, дополнительные антимонопольные требования к торгам, запросу котировок, проводимым публичными субъектами.

Если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок.

Антимонопольные требования к торгам устанавливаются также отдельными федеральными законами, однако, в отличие от требований ст. 17 Закона о конкуренции, имеют узкоотраслевое значение. Так, особые антимонопольные требования к торгам установлены, в частности, в законодательстве об иностранных инвестициях. Ст. 18 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" ("Антимонопольное законодательство Российской Федерации и соблюдение добросовестной конкуренции иностранным инвестором") определяет, что иностранный инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство Российской Федерации и не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики, в том числе посредством злонамеренного соглашения об участии в торгах (аукционах, конкурсах).

Антимонопольные требования к торгам установлены Законом о животном мире. Также в ст. 39 устанавливаются дополнительные положения об антимонопольных требованиях к проведению конкурсов на право пользования животным миром. Согласно указанной статье, запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также юридических лиц и граждан, направленные на:

ограничение вопреки условиям конкурсов доступа к участию в них всех желающих приобрести право на пользование животным миром;

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

уклонение от предоставления лицензий на пользование животным миром победителям конкурсов.

Возложением Законом на Агентство обязанности согласовывать с антимонопольным органом порядок конкурсного отбора банков-агентов, которые должны осуществлять выплаты возмещения по вкладам физических лиц в банках Российской Федерации, устанавливается механизм, который позволяет антимонопольному органу в порядке предварительного контроля проверять проект указанного порядка на предмет содержания в нем механизмов, обеспечивающих добросовестную конкуренцию при проведении конкурсов по отбору указанных банков-агентов. Также антимонопольный орган в процессе согласования проекта данного порядка, внесения в него различных изменений или дополнений может сам давать соответствующие предложения по содержанию порядка, направленные на обеспечение конкуренции при конкурсном отборе банков-агентов. Обязанность Агентства согласовывать с антимонопольным органом указанный порядок и есть особое антимонопольное требование к проведению торгов по конкурсному отбору банков-агентов, которые должны осуществлять выплаты возмещения по вкладам физических лиц в банках Российской Федерации. В настоящее время в данной сфере действует Порядок конкурсного отбора банков-агентов, утвержденный решением совета директоров ГК "Агентство по страхованию вкладов" от 17 сентября 2004 г. <429>.

--------------------------------

<429> Вестник Банка России. 2004. N 69.

Дополнительные антимонопольные требования установлены также в сфере недропользования. Так, ст. 17 Закона о недрах устанавливает ряд дополнительных антимонопольных требований к проведению торгов на право получения лицензии на освоение полезных ископаемых. Запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также любых хозяйствующих субъектов (пользователей недр), направленные на:

ограничение вопреки условиям данного конкурса или аукциона доступа к участию в них юридических лиц и граждан, желающих приобрести право пользования недрами в соответствии с Законом о недрах;

уклонение от предоставления лицензий победителям в конкурсе либо на аукционе, а также от предоставления предусмотренных ст. 11 Закона о недрах лицензий на пользование недрами на условиях соглашений о разделе продукции.

§ 3. Правовое регулирование государственного контроля соблюдения антимонопольных правил о торгах

Правовые средства пресечения и предупреждения нарушений антимонопольного законодательства в части требований к торгам.

Законом о конкуренции установлены различные правовые средства противодействия нарушениям антимонопольных требований к торгам и обязанности проведения торгов.

К таким средствам относится, в частности, право на подачу иска о признании

"Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник"

(Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

(Подготовлен для системы Конс...

Дата сохранения: 02.05.2022

недействительными судом торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок. Аналогичный иск согласно Закону о конкуренции можно подать в связи с нарушениями антимонопольных требований к запросу котировок.

Такие иски могут быть поданы как антимонопольным органом, так и всеми заинтересованными лицами. В зависимости от субъекта подачи иска наблюдаются определенные различия в основаниях подачи, целях, правовом регулировании такого иска. Так, частное лицо может подать иск после обнаружения им нарушения своих прав и законных интересов в целях их защиты, т.е. для защиты своего частного интереса. В свою очередь антимонопольный орган вправе подать иск только после проведения специального расследования, в результате которого будет выявлено нарушение антимонопольного законодательства в виде нарушения антимонопольных требований к торгам или запросу котировок. В отличие от иска частного лица, иск антимонопольного органа подается в целях обеспечения публичного интереса защиты конкуренции. В случае обнаружения антимонопольным органом оснований для подачи иска такое право на иск одновременно является и обязанностью антимонопольного органа, его прерогативой, полномочием. Таким образом, иск о признании торгов, запроса котировок, а также заключенных по их результатам сделок недействительными следует охарактеризовать как публичный, хотя он и подается и рассматривается судами в рамках гражданского судопроизводства.

Иск о признании судом торгов или заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными предусмотрен также в связи с нарушением предусмотренного ст. 17.1 Закона о конкуренции требования обязательного проведения торгов. Такой иск также подается антимонопольным органом, а также может подаваться всеми заинтересованными лицами.

Согласно ст. 37 Закона о конкуренции заинтересованными лицами могут быть поданы и иные виды исков: лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Право на иск, как средство защиты частных и публичных интересов, предусмотрено также отраслевым законодательством. Так, согласно ст. 58 Закона о животном мире, все сделки, совершаемые в отношении животного мира в нарушение законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации в области охраны и использования объектов животного мира, являются недействительными. Аналогичным образом, законодательство о недрах указывает, что сделки, связанные с пользованием недрами, заключенные с нарушением Закона о недрах, являются недействительными (ст. 17). С данной нормой Закона о недрах соотносится положение Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 15 июля 1992 г. N 3314-1 "О порядке введения в действие положения о порядке лицензирования пользования недрами", которое имеет статус федерального закона. Пункт 17 названного Постановления определяет условия признания лицензий недействительными. Подпункт 17.1 п. 17, предусматривает, что сделки, связанные с предоставлением лицензий, являются недействительными при условии, в частности, нарушения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации или соответствующих антимонопольных требований Закона о недрах, а также, в частности, таких действий, как грубое нарушение правил конкурса или аукциона, предоставления претенденту незаконных преимуществ перед другими претендентами, установления факта сговора между должностными лицами, участвующими в предоставлении лицензии, и претендентом на