Цифровые платформы и международное частное право, или есть ли будущее у киберправа?
М.В. Мажорина Мажорина Мария Викторовна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Аннотация
Современные экономика и социум реконфигурируются в связи с появлением и развитием цифровых платформ, что образно именуется как «уберизация всего». Это стало возможным за счет развития информационно-коммуникационных технологий и формирования киберпространства. Ключевой проблемой для юристов является конструирование правовой надстройки киберпространства, что приводит к появлению целого ряда концептов: киберправа, «платформенного права», интернет-права и пр.
Однако пока наука пытается осмыслить соответствующие парадигмальные сдвиги, колоссальный массив трансграничных сделок совершается потребителями с компаниями платформенного типа; трансграничные споры разрешаются посредством онлайн-урегулирования споров (ODR-процедур) в международных коммерческих арбитражах или судах; формируется правоприменительная практика, которая отвечает на вызовы киберсреды.
И именно инструментарий международного частного права оказывается наиболее востребованным при регулировании соответствующих отношений. Что окажется более жизнеспособным в современных условиях: международное частное право или киберправо?
Ключевые слова: киберпространство, сеть, глобализация, международное частное право, киберправо, платформенное право, lex mercator'ia, международный коммерческий арбитраж, ODR, пользовательские соглашения, международные контракты.
1. Новая экономика -- новое право? Новые игроки на рынке: цифровые платформы
«Уберизация» всего уже происходит, но не каждый Uber добьется успеха.
С. ФриманFreeman S. 'Uberization' of Everything Is Happening, but Not Every 'Uber' Will Succeed // URL: http:// www.huffingtonpost.ca/2015/04/01/uberization-uber-of-everything_n_6971752.html (дата обращения: 30.12.2018).
Можно ли познать право, исследуя только право? Развитие права в значительной степени предопределено развитием экономики, в настоящее время -- развитием глобальной экономики.
Глобальная экономика, будучи исторически новой реальностью, способна работать как единая система в режиме реального времени в масштабе всей планетыКастельс М. Информационная эпоха: экономика, общество и культура // URL: http://www.gumer.info/ bibliotek_Buks/Polit/kastel/02.php (дата обращения: 26.12.2017).. Глобализация экономики приводит к глобализации праваО влиянии глобализации экономики на право: Snyder F. Economic globalisation and the law in the 21st century // Sarat Austin (ed.) The Blackwell Companion to Law and Society. Blackwell Companions to Sociology. Blackwell Publishing. 2004. Pp. 624--640..
Думается, что чем ближе право подойдет в своей исследовательской траектории к экономике, тем достовернее будут выводы и прогнозы, так как именно экономические и социальные изменения формируют новую картину мироустройства.
Профессор Университета Отто Фридриха в Бамберге (Германия) Мартина Эккардт (Martina Eckardt), например, вводит понятие «эволюционирующей экономики», объясняющей изменения, происходящие в праве, рассматривая современные сдвиги на законодательном и правоприменительном уровнях в качестве механизмов, расширяющих перспективу соразвития права и технологийЦит. по: Calliess G.-P., Zumbansen P. Law, the State, and Evolutionary Theory: Introduction // URL: https:// works.bepress.com/peer_zumbansen/89/ (дата обращения: 07.10.2016).. Новое экономическое устройство мира уже не удовлетворяется ранее сложившимися механизмами правового регулирования. Когда «лицо мира» изменилось, необходимо, чтобы и право изменилосьMak V. Globalization, Private Law and New Legal Pluralism // New York University School of Law. New York, 2015. Р. 3..
Глобализация, еще в недостаточной степени изученная с точки зрения воздействия на право, уже реконфигурируется в связи с появлением платформ и облачной архитектуры. Платформа в самом простом виде определяется как совокупность онлайновых цифровых механизмов, алгоритмы которых обслуживают организацию и структуру экономической и социальной деятельностиKenney М., Zysman J. The Rise of the Platform Economy // Issues in Science and Technology. 2016. Vol. 32. No. 3. Pp. 61, 65..
Так, одно из революционных изменений современной экономики -- появление новых бизнес- и коммуникационных структур платформенного типа -- породило новую терминологию для объяснения актуальных феноменов.
Объектом исследования сегодня выступают «экономика по требованию» (the оn-demand economy)Hill К. Meet the Lawyer Taking on Uber and the Rest of the On-Demand Economy // URL: http://www. fusion.net/story/118401/meet-the-lawyer-taking-on-uber-and-the-on-demand-economy (дата обращения: 10.10.2028)., «экономика совместного потребления» (the sharing economy)См.: Шваб К. Четвертая промышленная революция : пер. с англ. М. : Эксмо, 2018. С. 39 ; The Rise of the Sharing Economy // Economist. May 9. 2013. URL: http://www.economist.com/node/21573104 (дата обращения: 29.12.2018)., «совместная экономика» (the peer-to-peer economy (P-2-P))11, «потребительская экономика» (the human-to-human economy (H-2-H)The Rise of the Sharing Economy. Lowery Т. Human to Human (H2H) -- Collaboration Is the New Competition // URL: http://www.huffingtonpost. com/tom-lowery/human-to-humancollaborati_b_4696790.html (дата обращения: 12.10.2018)., сonsumer-to-сonsumer economy (C2C)), экономика приложений (the App economy)Meyer R. The App Economy Is Now 'Bigger Than Hollywood' // URL: http://www.theatlantic.com/technology/ archive/2015/01/the-app-economy-is-now-bigger-than-hollywood/384842 (дата обращения: 15.10.2018)., «всеобщая Уберизация» (the Uberization оГ everything)Freeman S. Op. cit. и пр. Каждый из этих терминов отражает тот или иной аспект революции цифровой платформы, демонстрирует парадигмальные сдвиги в том, как мы производим, потребляем, работаем, финансируем и учимсяLobel О. The Law of the Platform // Minnesota Law Review. 2016. Vol. 101. Р. 89.. Примерами таких глобальных платформ служат Uber, eBay, Alibaba, Airbnb, Соод^, Атагоп и пр. Самые известные современные платформы пришли из сферы В2С-контрактов, из сферы услуг.
2. Киберправо, «платформенное право» и прочие концепты права киберпространства: мифы или формирующаяся реальность?
Убеждения юристов о компьютерах, их прогнозы о новых технологиях с большой вероятностью окажутся ложными. Это должно поколебать наше желание устанавливать правовые конструкции киберпространства. Слепые -- не лучшие проводники.
Фрэнк Г. ИстербрукEasterbrook F H. Cyberspace and the Law of the Horse // University of Chicago Legal Forum. 1996. Vol. 1996.
Р. 207.
Эпиграф к этому разделу взят из богатой на аллегории статьи судьи Апелляционного суда США Фрэнка Г. Истербрука, где автор рассуждает о том, что могут предпринять юристы для регулирования киберпространства, и могут ли. По мнению автора, мы подвержены риску мультидисциплинарного дилетантизма, или перекрестной стерилизации идей. Больше всего ошибок в законодательстве возникает тогда, когда технологии несутся вперед. Что с этим делать?
По мнению автора, позволить юристам не силиться подогнать несовершенную правовую систему под эволюционирующий мир, который мы плохо понимаем. А вместо этого позволить участникам этого развивающегося мира принять собственные решенияEasterbrook F H. Op. cit. Pp. 207, 215--216.. Небесспорная позиция, сформулированная в постфактумной логике права. Так ли велик разрыв между правом и киберпространством, так ли недоступно «кибермасонство» юристам, и нужно ли разбираться в бытовой технике, чтобы регулировать сделки по ее купле-продаже?
Право имманентно государству, согласно позитивистской правовой парадигме, и имеет территориальный характер, локализовано в границах государств. В условиях развития информационно-коммуникационных технологий формируется и развивается новое пространство -- киберпространство. Интернет, ввиду своей трансграничности, побуждает ученых квалифицировать его как sui generis юрисдикцию со своими собственными механизмами самоуправления и принужденияRadin M. J., Wagner R. P. The Myth of Private Ordering: Rediscovering Legal Realism in Cyberspace // Chicago- Kent Law Review. 1998. Vol. 73. P. 1307..
Как отмечает швейцарский профессор международного права Томас Шульц (Thomas Schultz), эволюция от социального норматива к правовой системе происходит постепенно; есть много промежуточных этапов между обыкновенным социальным порядком и полноценной правовой системой. При этом автор вводит определенный тест, позволяющий квалифицировать ту или иную нормативную систему как правовую: если данная нормативная система обладает автономной юрисдикцией принимать правила и обеспечивать их исполнение, она образует правовую систему. Значит, такая нормативная система обладает законодательной, судебной и исполнительной юрисдикцией, позволяющей ей быть автономной от других системSchultz Т. Private legal systems: what cyberspace might teach legal theorists // Yale Journal of Law and Technology. 2008. Vol. 10. Pp. 168, 173--176.. Свобода пользователей Интернета в части отбора провайдеров, сайтов и пр. может выражаться в выборе соответствующего интернет- ресурса с презюмируемым подчинением его правилам. Онлайн-платформы живут в логике включения/выключения или доступа / не доступа, выстроенной вокруг определенного набора правил, которые принимает или не принимает пользователь.
Органами принуждения же могут выступать онлайн -- системные администраторы, «сисопы» (sysоp -- system оperatоr, системный оператор), обладающие правом на применение механизма «изгнания» из сообщества, или «забанивания» (banishment)Radin M. J., Wagner R. P. Op. cit. P. 1310.. При этом нормотворцами в этой среде выступают сами онлайн-образования, которым пользователи фактически делегируют задачу разработки правил, упорядочивающих онлайн-коммуникацию.
Так возникает «интернет-право» (law оТ the Internet): не из решения некоей высшей власти, но как совокупность предпочтений, избранных определенными операторами, вводящими правила, и отдельными пользователями, определяющими, к каким интернет-сообществам им присоединятьсяPost D. Governing Cyberspace // Wayne Law Review. 1992. Vol. 43.. Управление интернет-сообществом является, наряду с трансграничными сделками, той областью, в которой преобладает частное нормотворчествоSchiek D. Private rule-making and European governance -- issues of legitimacy // European Law Review. 2007. 20 (1). P. 3..
Глобальные цифровые платформы служат ареной возникновения, изменения и прекращения трансграничных частноправовых отношений, для регламентации которых используются многочисленные правовые инструменты, одним из которых выступает трансграничный контракт как центральный институт международного частного права. Наряду с термином e-commerce (электронная торговля), применимым к сделкам купли-продажи товаров или услуг через электронные системы, такие как Интернет и другие компьютерные сети, появился термин m-ccmmerce (мобильная коммерция/торговля), означающий любую сделку, предполагающую передачу права собственности или прав на использование товаров и услуг, которая инициируется с помощью мобильного доступа в компьютерные сети с помощью электронного устройстваWild Ch., Weinstein S., MacEwan N., Geach N. Electronic and Mobile Commerce Law: An analysis of trade, finance, media and cybercrime in the digital age. Hatfield Hertfordshire : University Of Hertfordshire Press, 2011. P. VIII..
На стыке права и информационных технологий возникают явления, обусловленные формированием новых массивов норм, которые концептуализируются в юридической науке под разными терминами: компьютерное право (ramputer law)Reed С., Angel J. (eds). Computer Law: The Law and Regulation of Information Technology. Oxford University Press, 2011 ; Bainbridge D. Introduction to Computer Law. 5th edn. Pearson Education Limited, 2004 ; Raysman R. Computer Law: Drafting and Negotiating Forms and Agreements // Law Journal Press. 1984., киберправо или право киберпространства (cyber ог cyberspace law)Bird R. and Others. Cyber Law: Text and Cases. Cengage, 2011 ; Rosenoer J. Cyber Law: The Law of the Internet. Springer, 1997 ; Ku R. S. R., Lipton J. (eds). Cyberspace Law: Cases and Materials. 3rd edn. Aspen Publisher, 2010 ; Travis H. (ed). Cyberspace Law: Censorship and Regulation of the Internet. Routledge, 2013., электронное коммерческое право (elect^rnc rammerne law)Wild Ch., Weinstein S., MacEwan N., Geach N. Op. cit., электронное lex mercatoria (e-merchant law)Trakman L. E. From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law // The University of Toronto Law Journal. 2003. Vol. 53. No. 3. Pp. 265--304., интернет-право (internet law)См.: Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. 2-е изд., доп. М. : Норма, 2009 ; Smith G. J. H. (ed). Internet Law and Regulation. Sweet & Maxwell, 2007 ; Reed C. Internet Law: Text and Materials. Cambridge University Press, 2004 ; Savin A. EU Internet Law. Edward Elgar Publishing, 2013., право информационных технологий (infоrmatiоn technclQgy law (IT law))Murray A. Information Technology Law: The Law and Society. Oxford University Press, 2010 ; Lloyd I. Information Technology Law. 6th edn. Oxford University Press, 2011 ; Rowland D., Kohl U., Charlesworth A. Information Technology Law. 4th edn. Routledge, 2012 ; Mooney Cotter A.-M., Babe С. (eds). Information Technology Law. Cavendish, 2004., информационное правоСм.: Рассолов И. М. Информационное право : учебник для магистров. 2-е изд., испр. и доп. М. : Юрайт, 2013 ; Бачило И. Л. Актуальные проблемы информационного права // НТИ (теоретические проблемы информационного права). 2001. № 9; Бачило И. Л. Информационное право. М., 2001 ; Тедеев А. А. Информационное право (право Интернета). М., 2005 ; ГрибановД. В. Правовое регулирование кибернетического пространства как совокупности информационных отношений : дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003., цифровое правоРадченко М. Ю., Горбунов В. П. Цифровое право будущего // Третья Всероссийская конференция «Право и Интернет: теория и практика», 28--29 ноября 2000. С. 47--53. URL: http://www.hostcentre.ru/hosting/ files/5_2/pr_int.pdf., сетевое правоГолоскоков Л. В. Теория сетевого права / под ред. А. В. Малько. СПб., 2006. С. 32. и пр. Так как ключевыми провайдерами интернет-коммуникации выступают цифровые платформы, создающие свои наборы правил пользования и поведения на платформах, а также администрирующие споры, в литературе формулируется концепт права мировых торговых площадок, или «платформенного права» (the Law оГ Platform / Platform Law)Lobel О. Op. cit. ; Katyal S. K., Grinvald L. C. Platform Law and the Brand Enterprise // Berkeley Technology Law Journal. 2017. Vol. 32. Pp. 1135--1182., подвидами которого становятся eBay-lawGonzalez A. G. eBay Law: The legal implications of the C2C electronic commerce model // Computer Law & Security Review. 2003. Vol. 19. Iss. 6 December. Pp. 468--473 ; Katsh E., Rifkin J., Gaitenby A. E-Commerce, E-Disputes, and E-Dispute Resolution: In the Shadow of «eBay Law» // Ohio State Journal on Dispute Resolution. 2000. Vol. 15. No. 3. Рр. 705--734., Walmart lawBacker L. C. Economic Globalization and the Rise of Efficient Systems of Global Private Lawmaking: Wal-Mart as Global Legislator // Connecticut Law Review. 2007. Vol. 39. No 4. May. Pp. 3--46. и пр.
Содержание указанных выше дефиниций детерминировано тем, что именно их авторы и сторонники понимают под термином «сеть». Если сеть понимается как технический феномен, то источники регулирования сети есть технические сетевые стандарты (technical netwоrk standards), софты, коды, протоколы, веб-дизайн и прочие технические нормы и правилаVesting Т. The Autonomy of Law and the Formation of Network Standards // German Law Journal. 2004. Vol. 5. No. 6. Pp. 644--645.. В таком случае речь не идет о транслировании правовых моделей на сетевую сферу, так как право есть регулятор социальных отношений с участием людей.
Одним из противников формирования концепта киберправа (cyber law) выступает американский ученый и практик Джозеф Соммер (jQseph H. Sоmmer), который считает, что киберправа не существует и не может существовать. Его взгляды на киберправо достаточно любопытны и заслуживают внимания. Автор приходит к выводу, что большинство возникающих в связи с развитием технологий правовых вопросов вовсе не новы (банкиры, например, работают в киберпространстве уже 150 лет, с момента появления телеграфа), и действующее законодательство является достаточно гибким для того, чтобы справиться с соответствующими вызовами. Так, Дж. Соммер образно подмечает, что деликтное право вовсе не является «автомобильным правом», несмотря на то что автомобильная авария является хрестоматийным примером причинения вреда.
Современные информационные технологии не являются исключениями. Возможно, Интернет и иные информационные технологии преобразят общество, но и автомобиль, паровой двигатель и промышленная революция, вероятно, в свое время также трансформировали американское право, но «право парового двигателя» никогда не существовало. Есть ли причины думать иначе в отношении «интернет-права»?
Иными словами, по мнению автора, концепты «киберправа» и «интернет-права» являются бесполезнымиSommer J. H. Against Cyberlaw // Berkeley Technology Law Journal. 2000. Vol. 15. Pp. 1147, 1228--1229.
В российской науке подобным образом обосновывалось, что юридические предписания, касающиеся сети Интернет, не обусловливают появление специального правового отраслевого образования. По мнению Л. В. Горшковой, в силу неоднородного характера отношений, реализующихся в сети Интернет, данные отношения являются объектом правового регулирования норм международного права и норм различных отраслей национального права, включая международное частное право (Горшкова Л. В. Правовые проблемы регулирования частноправовых отношений международного характера в сети Интернет : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8).. Относительно недавно мы позабыли о «космическом праве» и «праве атомной энергии», возможно, мы также забудем и о киберправе, как только Интернет перестанет быть технологией дня. Но наше право по-прежнему будет определять правила в отношении железных дорог, электростанций и даже Интернета. Однако мы вряд ли станем ассоциировать право с какой- либо конкретной технологиейSommer J. H. Op. cit. P. 1151.. Однако существуют и иные взгляды на киберправо, интернет-право и прочие концепты, которые в рамках настоящей работы обобщенно оцениваются как правовые или субправовые образования.