Статья: Цифровые платформы и международное частное право, или есть ли будущее у киберправа?

Так, например, профессор И. М. Рассолов, считая интернет-право правовым институтом, рассматривает его как некое системное объединение норм и правил, которые призваны воздействовать на общественные отношения, складывающиеся по поводу использования совокупности компьютерных сетей и информационных ресурсов, принадлежащих множеству разнообразных субъектов -- организаций и граждан. При этом нельзя не согласиться с автором в том, что сетевое право представляет собой более глобальное явление по сравнению с интернет-правом, так как оно относится не только к деятельности субъектов в сети Интернет, но и к их взаимодействию в других информационно-телекоммуникационных сетяхРассолов И. М. Право и Интернет ... С. 15.. Т. Шульц, задаваясь вопросом о том, чему киберпространство может научить теоретиков права, выделяет две автономные частные правовые системы. Одна система соотносится автором с деятельностью Корпорации по управлению доменными именами и IP-адресами (Internet ^фо^оп Тог Assigned Names and Numbers, ICANN), применимым правом для которой (если использовать терминологию коллизионного права) преимущественно выступает Единая политика разрешения доменных споров (Uniform Оотат Name Dispute Resоlutiоn Роїісу, UDRP). Прецедентное право UDRP (UDRP case law) характеризуется отчетливой материальной автономией от национальных законов о товарных знаках, которая увеличивается за счет формирования баз данных решений/прецедентов, принятых в рамках UDRP, и предоставляет владельцам товарных знаков гораздо большую защиту, чем национальные законыSchultz Т. Op. cit. P. 178.. Вторая система, как пишет Т. Шульц, смоделирована eBay, американской компанией, предоставляющей услуги в областях интернет- аукционов и интернет-магазинов, и основана на принятых в рамках e-Bay политиках, базирующихся на тех практиках, которые появляются в сообществе e-Bay и фактически имеют транснациональную природу. Автономность системы e-Bay может быть артикулирована в случае, когда один и тот же потребительский спор решается в национальном суде или с использованием механизмов разрешения споров e-Bay: в первом случае применимы императивные нормы законодательства о защите прав потребителей, во втором -- политики e-BaySchultz Т. Op. cit. Р. 179..

В иностранной литературе можно встретить обоснование концепта «право eBay» (Law оТ eBay, или eBay law)Katsh E., Rifkin J., Gaitenby A. Op. cit. ; Gonzalez A. G. eBay Law: The legal implications of the C2C electronic commerce model // Computer Law & Security Report. 2003. Vol. 19. No. 6. Pp. 469--470., который фактически артикулирует спор среди экспертов киберправа (cyberlaw) относительно того, нужна ли / возможна ли автономная правовая юрисдикция киберпространства или законы отдельных государств могут быть приспособлены для обеспечения регулирования глобальной информационной инфраструктурыGoldsmith J. L. Against Cyberanarchy // University of Chicago Law Occasional Paper. 1999. No. 40 ; Goldsmith J. L. Regulation of the Internet: Three Persistent Fallacies // Chicago-Kent Law Review. 1998b..

Профессор права Университета штата Пенсильвания Ларри Бейкер (Larry Cata Backer) утверждает, что Walmart -- американская компания, управляющая крупнейшей в мире сетью оптовой и розничной торговли, -- стала важным актором в трансформации процесса правотворчества. Эта трансформация бросает вызов регуляторной монополии государства и может способствовать построению глобальной системы обычного права. Понимая результаты правотворчества как своего рода товар, автор считает, что в условиях отсутствия или неэффективности правового регулирования в той или иной сфере конкуренты государства в области нормотворчества, к коим автор относит и Walmart, могут предложить неплохой продукт -- предсказуемые нормы, которые соответствуют ожиданиям. Дж. Соммер постулирует, что технологии, как и право, социально опосредованы и редко напрямую приводят к существенным изменениям в праве. Представляется не лишенным смысла образное выражение автора о том, что киберпространство стало сегодня лишь еще одним полем битвы для некоторых очень старых войн46, так как оно актуализирует многие проблемы, решения которых так и не были найдены в контексте актуальной правовой парадигмы. Киберпространство обеспечивает реновацию старых полемик и дает определенную надежду на отыскание новых моделей их разрешения.

Так, например, нерешенная до конца на протяжении нескольких столетий проблема государственного суверенитета возрождается через проблематику информационного суверенитета, порожденного формированием киберпространства. То же можно сказать о многих правовых институтах, которые, возможно, удастся тщательнее рассмотреть через «киберлупу».

3. Коллизионное регулирование пользовательских соглашений цифровых платформ и правовой рынок

Любая электронная транзакция включает условия, доступные по гиперссылке или путем прокрутки экрана с условиями. При изучении пользовательских соглашений, которые являются, по сути, договорами присоединения, Gооgle, eBay, Amazоn и прочих компаний платформенного типа, объемы продаж которых сопоставимы с бюджетами отдельных государств и субъектами которых становятся миллионы людей, можно найти любопытные условия.

Оговорка о применимом праве в пользовательских соглашениях eBay, Єоодіе, Amawn Web Services

Указанные оговорки демонстрируют инкорпорированный в пользовательские соглашения выбор применимого права при очень условной автономии воли сторон. Во-первых, оговорки свидетельствуют об исключении применения Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., что, однако, вытекает и из самого текста Конвенции, когда речь идет о договорах с потребителями.

Во-вторых, оговорки о выборе права аргументируют крайне любопытную и мало изученную в российской доктрине международного частного права тенденцию, суть которой сводится к тому, что при регулировании тех или иных сегментов трансграничных отношений в качестве применимого права стандартно выбирается право одной и той же юрисдикции.

Легитимным основанием для этого служит принцип автономии воли сторон (lex vоluntatis), породивший так называемый правовой рынок (law market), на котором определенные национальные законы в силу тех или иных причин «продаются» лучше и де-факто становятся глобальными законами различных отраслейO'Hara E., Ribstein L. E. The Law Market. Oxford : Oxford University Press, 2009..

Например, договоры международной перевозки традиционно подчиняются английскому праву. А франчайзинговые отношения выстраиваются на основе норм американского права. К международным сделкам своп применяется английское право или право штата Нью-Йорк (ISDA Master agreements).

Такая практика нередко закрепляется в качестве стандартных условий типовых проформ договоров. Собственно, профессиональные объединения, разрабатывающие такие проформы, сами во многом популяризируют право (закон) того или иного государства. Такая «доминирующая» в той или иной области юрисдикция косвенно влияет и на содержание норм негосударственного регулирования, разрабатываемых в рамках соответствующей отраслиСм.: Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации: от разгосударствления к фрагментации // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 1. С. 211.. Условность автономии воли сторон в пользовательских соглашениях, опосредующих деятельность технологических или цифровых платформ, формирует ситуацию правового доминирования, а именно американизации «платформенного права». Применимость соответствующих оговорок о выборе права в договорах с участием потребителя -- в контексте оценки таких соглашений как договоров присоединения и потому условности автономии воли сторон (потребителя) -- следует оценивать через призму норм ст. 1212 Гражданского кодекса РФ.

Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является потребитель, не может повлечь за собой лишение такого потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны (выделено мной. -- М. М., так как это имеет отношение к цифровым платформам) или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны. В этом случае к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя (п. 1--2 ст. 1212 Гражданского кодекса РФСправочно-информационная система «ГАРАНТ».).

4. Арбитраж и ODR в практике цифровых платформ

Пользовательские соглашения с компаниями платформенного типа также зачастую содержат оговорки о разрешении споров путем применения альтернативного и онлайн-разрешения споров (ADR-, ODR-процедур) и посредством арбитража. Причем уже существует достаточно обширная судебная практика по вопросам легитимности соответствующих арбитражных соглашений, где исследуются вопросы квалификации презюмируемой осведомленности (cоnstructive поііоє) потребителя об арбитражной оговорке в зависимости от типа сайтов, на которых размещаются условия онлайн-контрак- тов: browsewrapBrowsewrap означает пассивное согласие с условиями онлайн-контракта. На browsewrap-сайтах потребитель может совершить сделку без необходимости активными действия выразить согласие с условиями договора. На таких сайтах обычно где-то дается гиперссылка, кликнув на которую можно увидеть условия договора. В большинстве случаев арбитраж не применяется, когда условия о нем были представлены в документах, размещенных на browsewrap-сайте, за исключением случаев, когда будет установлено, что потребитель знал об арбитражной оговорке или обладает специальными знаниями в этой области (см.: Dasteel J. H. Consumer click arbitration: a review of online consumer arbitration agreements // Arbitration Law Review. 2017. Vol. 1). и clickwrapClickwrap означает активное принятие потребителем условий онлайн-контракта. Clickwrap-тип сайтов требует от потребителя кликнуть на поле, где указаны условия сделки, до того, как она будет совершена. При размещении оговорки об онлайн-арбитраже на сайтах данного типа, которые отображают условия контракта на том же экране, где находится кнопка «принять условия», соответствующие арбитражные соглашения, как правило, исполняются принудительно даже в тех случаях, когда потребитель фактически не читал условий контракта (см.: Dasteel J. H. Op cit.).. В одном из таких споров -- по делу Craig ЄоітіЬ, et al. v. PayPal, Inc. -- суд счел, что пользовательское соглашение PayPal и содержащаяся в нем арбитражная оговорка являются недобросовестными по законодательству штата Калифорния. Соответственно, суд отклонил ходатайство PayPal о возбуждении арбитражного разбирательства.

Пользовательское соглашение PayPal было признано судом недобросовестным в силу его квалификации в качестве договора присоединения, коим в соответствии с законодательством штата Калифорния признается «стандартный договор», составленный и навязываемый более сильной стороной в сделке, предоставляющий подписывающей его стороне лишь возможность присоединиться к договору или отклонить его. Суд постановил, что пользовательское соглашение и содержащаяся в нем арбитражная оговорка являются недобросовестными, поскольку они:

1) позволяют PayPal в любое время без уведомления пользователей вносить обязательные изменения в пользовательское соглашение;

2) обязывают пользователей разрешать их споры в соответствии с коммерческими правилами Американской арбитражной ассоциации, что экономически невыгодно с учетом среднего размера стоимости транзакций через PayPal;

3) обязывают пользователей, проживающих по всей стране (США), чтобы арбитраж осуществлялся в округе Санта-Клара, штат Калифорния, где находится PayPal;

4) разрешает PayPal «замораживать» средства на счетах клиентов до разрешения спора;

5) содержат запреты на коллективные иски.

Оценивая эти обстоятельства в совокупности, суд постановил, что данные положения пользовательского соглашения PayPal позволяют квалифицировать его как недобросовестное и представляют собой попытку PayPal оградить себя на договорной основе от любого оспаривания не внушающей доверия практики PayPalCraig Comb, et al. v. PayPal, Inc. Cases No. C-02-1227 and C-02-2777 JF (N. D. Cal., August 30, 2002) // URL: https://casetext.com/case/comb-v-paypal-inc-2.

См. также: URL: http://www.internetlibrary.com/cases/lib_case302.cfm (дата обращения: 02.01.2019)..

PayPal обеспечивает сегодня покупку и продажу товаров через Интернет, получая прибыль от своих услуг путем взимания комиссий за транзакции. Для использования услуг PayPal покупатель и продавец должны открыть счета PayPal. Это, в свою очередь, требует от покупателя и продавца выразить согласие на соблюдение условий пользовательского соглашения PayPal. PayPal в настоящее время обслуживает 12 млн аккаунтов. Средний размер сделки с помощью PayPal составляет 55 долл.URL: http://www.internetlibrary.com/cases/lib_case302.cfm (дата обращения: 02.01.2019).. Практические аналогичные PayPal-оговоркеНедословный текст оговорки пользовательского соглашения PayPal: «Любые споры или претензии, возникающие в связи с настоящим Соглашением или предоставлением услуг, подлежат разрешению посредством обязательного арбитража в соответствии с правилами коммерческого арбитража Американской арбитражной ассоциации. Любое такое разногласие или требование должно быть рассмотрено в арбитраже на индивидуальной основе и не должно быть объединено в любом арбитраже с любым иском или противоречием любой другой стороны. Арбитражное разбирательство проводится в округе Санта-Клара, штат Калифорния. Вы или PayPal можете обратиться в суд компетентной юрисдикции округа Санта-Клара, штат Калифорния, за любой временной или предварительной защитой, необходимой для защиты ваших прав или собственности PayPal, Inc. (или его агентов, поставщиков и субподрядчиков) до завершения арбитражного разбирательства». Цит. по: URL: http://www.internetlibrary.com/ cases/lib_case302.cfm (дата обращения: 02.01.2019). нормы содержатся в пользовательских соглашениях Amazоn, eBay. Не только договорная область подверглась изменениям под воздействием платформ сетевого взаимодействия. Последние позволяют провести реновацию сферы разрешения споров, обеспечивают развитие технологий «эффективной юстиции» (efficient justice), позволяющих «потребителям правосудия» обойти неэффективность государственного регулирования и юстицииТутыхин В. Право 2.0 // URL: http://vvtlaw.com/articles/pravo-2-0/ (дата обращения: 28.12.2018).. Технологии смарт-контрактов, мобильная коммерция стимулируют развитие систем онлайн-разрешения споров (ODR), онлайн-арбитраж, Blockchain-арбитражСм., например, проект SAMBA -- Smart Arbitration & Mediation Blockchain Application (URL: http://www. miamiblockchaingroup.com/ (дата обращения: 30.12.2018)). и пр., формируя новую информационно-правовую реальность.