Таким образом, нет оснований ограничивать применение дисквалификации только в отношении тех гражданских служащих, которые являются должностными лицами. Тем более, что административные регламенты государственных органов и должностные регламенты гражданских служащих при необходимости позволяют отследить все стадии принятия управленческого решения, а значит есть возможность установить конкретное лицо, виновное в нарушении прав физического или юридического лица. И совсем не обязательно, что это будет тот гражданский служащий, который обладает статусом должностного лица.
Импульс дальнейшему развитию именно административной составляющей юридической ответственности гражданских служащих был дан относительно недавно. Так, в программной статье «Демократия и качество государства» тогдашнего российского премьера в бытность его кандидатом в Президенты Российской Федерации, опубликованной в газете «Коммерсантъ»[25], предлагалось внести в законодательство норму, что за грубое или неоднократное нарушение стандартов оказания, госуслуг населению и предпринимателям полагается дисквалификация. При этом пояснялось: «Плохо работающий чиновник должен быть не просто уволен, а на несколько лет лишен права быть государственным или муниципальным служащим». Как видно, санкция в виде дисквалификации предлагалась как бы двойная «увольнение» + «лишение на определенный срок права быть государственным служащим», т.е. запрет находиться на государственной службе. Данная установка получила правовое оформление в Указе Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 г. № 601 «Об основных направлениях совершенствования системы государственного управления»[26], который предписывал Правительству Российской Федерации в срок до 1 сентября 2012 г. обеспечить введение дисквалификации за грубое или неоднократное нарушение государственными или муниципальными служащими стандартов предоставления государственных и муниципальных услуг, а также за грубое нарушение ими порядка проведения проверочных или иных мероприятий при осуществлении контрольно-надзорных функций. Напомним, предоставление государственных и муниципальных услуг регламентируется Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации представления государственных и муниципальных услуг» [27], а проверочные мероприятия при осуществлении контрольно-надзорных функций проводятся в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»[28]. Следует сказать, что еще до издания президентского указа от 7 мая 2012 г. № 601 Правительство Российской Федерации 7 марта 2013 г. внесло в Государственную Думу проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях устранения ограничений для предоставления государственных и муниципальных услуг по принципу «одного окна»» (Законопроект № 33022-6). В результате его принятия[29] в ст. 5.63 «Нарушение законодательства об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» КоАП РФ были внесены изменения, предусматривающие дисквалификацию для должностных лиц федеральных органов исполнительной власти в случае, если они ранее привлекались административному наказанию за нарушение законодательства о предоставлении государственных услуг. Одновременно была изменена редакция ст. 19.6.1 «Несоблюдение должностными лицами органов государственного контроля (надзора) требований законодательства о контроле (надзоре)», в результате чего административное наказание в виде дисквалификации было установлено за повторное нарушение должностным лицом федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации требований законодательства о контроле (надзоре), либо грубое его нарушение, выразившееся в проведении проверки без распоряжения (приказа) руководителя или непредставлении акта о проведенной проверке.
Обращение к судебной статистике позволяет говорить, что дисквалификация с полным основанием может рассматриваться как редкое, в своем роде «экзотическое» административное наказание, которое по сравнению с такими традиционными и, в общем, привычными для российской действительности административными наказаниями, как, скажем, штраф или административный арест, применяется крайне редко. Так, по данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации за первое полугодие 2013 г. административное наказание в виде дисквалификации судами общей юрисдикции налагалось целых …. тридцать два раза! (Данные получены автором по его запросу в Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации (письмо Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 9.9.2013 № СД-6 ог/2564-1294-13) ). При этом чаще всего (в восьми случаях) его применяли за нарушение законодательства о труде и об охране труда (ст. 5.27 КоАП РФ). Очевидно, что по данному составу едва ли привлекались к ответственности гражданских служащих. Тогда как по ст. 5.63 «Нарушение законодательства об организации предоставления государственных услуг», ст. 14.9 «Ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления», ст. 19.6.1 «Несоблюдение должностными лицами органов государственного контроля (надзора) требований законодательства о государственном контроле (надзоре)» дисквалификация в обозначенный период не применялась ни разу. Именно ст.ст. 5.63, 14.9, 19.6.1 КоАП РФ содержат те составы административных правонарушений, по которым, как представляется, наиболее вероятно привлечение к ответственности гражданских служащих. Наконец, составы, предусмотренные ст. 5.63 и ст. 19.6.1 КоАП РФ, как показано выше, даже привлекли внимание Президента Российской Федерации. Приведенные данные судебной статистики позволяют серьезно усомниться в правильности избранного подхода к совершенствованию механизма ответственности государственных гражданских служащих, имея ввиду, закрепление дисквалификации в качестве административного наказания в КоАП РФ. Наконец, причиной столь редкого, а потому, думается, малоэффективного применения дисквалификации может служить и коррупционная составляющая. Когда над гражданским служащим, нарушившим, к примеру, законодательство о конкуренции, нависнет угроза дисквалификации, он приложит максимум усилий для того чтобы, что называется «полюбовно договориться» с должностными лицами той же Федеральной антимонопольной службы, которые уполномочены возбуждать соответствующее производство по делу об административном правонарушении. В результате, дело просто не возбуждается, а если и возбуждается, то не доходит до суда. Потому дисквалификация, согласно данным судебной практики, и назначается достаточно редко. Конечно, автору могут возразить, что ст. 28.1 КоАП РФ в качестве повода к возбуждению дел об административных правонарушениях предусматривает достаточные данные, указывающие на событие административного правонарушения, полученные из разных источников. В этой связи, полагает П.П.Серков, должностному лицу не представлено право выбора возбуждать или не возбуждать дело об административном правонарушении, оно обязано это сделать[13, С.39]. В идеале это возможно и так. Но только в идеале. В реальной управленческой действительности все несколько иначе. Дело в том, что оценивает достаточность или, напротив, недостаточность таких данных само должностное лицо, а значит от его субъективного усмотрения в конечном счете зависит возбуждать или не возбуждать производство по делу об административном правонарушении, тем более, если речь идет о таком же гражданском служащем, должностном лице, по только в другом государственном органе. В данном случае нельзя сбрасывать со счетов и определенную корпоративную солидарность гражданских служащих, особенно если речь идет о высокопоставленных должностных лицах.
Наконец, в Послании Российской Федерации Федеральному Собранию 2012 года глава государства последовательно подтвердил свою позицию. Говоря о необходимости кардинально повысить персональную ответственность, Президент Российской Федерации вновь заострил вопрос о временной дисквалификации. Это, по его мнению, означает, что нерадивый чиновник не только может и должен быть отстранен от занимаемой должности, но ему должно быть запрещено какое-то время заниматься этим видом деятельности[30]. Приходится признать, что данная программная установка была воспринята законодателем именно в «административной», а не в «дисциплинарной» плоскости, с чем вряд ли можно согласиться. Хотя из послания главы государства однозначно не следует, что речь идет о применении к государственным служащим именно административного наказания в виде дисквалификации. Думается, законодатель пошел, особо не вдаваясь в детали, по проторенной дороге, т.к. в КоАП РФ уже содержалась дисквалификация, то, не мудрствуя лукаво, ее просто решили распространить и на гражданских служащих, расширив, таким образом, за счет них круг субъектов, в отношении которых может применяться данное административное наказание. Такой подход представляется крайне упрощенным, не учитывающим специфику государственной службы, а специфика эта состоит, в том числе, и в том, что внутрислужебная зависимость гражданского служащего, его, если угодно, «страх перед начальством» заметно сильнее, чем боязнь любых внешних факторов, от которых он напрямую не зависит, тем более, если чувствует, что само начальство его поддерживает и, защищая «честь мундира», что называется «в обиду не даст». Приведенные выше данные судебной статистики это убедительно подтверждают. Поэтому ожидать заметного эффекта от дисквалификации в ее нынешнем виде, т.е. в качестве административного наказания, едва ли приходится. Есть основания полагать, что данную санкцию следует перевести в «дисциплинарную» плоскость. Это позволит с одной стороны, с большей осторожностью и взвешенностью применять ее, т.к. будет учитываться предыдущая служебная деятельность гражданского служащего, а с другой стороны - возрастет эффект от применения данной санкции, т.к. она будет применяться не только по формальным основаниям, как наказание, предусмотренное соответствующим составом КоАП РФ, но будет применяться только тогда, когда без нее, опять же с учетом личности гражданского служащего, его предшествующей служебной деятельности, уже не обойтись. В этом случае, очевидно, усилится и воспитательный аспект санкции.
В этой связи также потребуется и ужесточение контроля за представителями нанимателя, в части нетерпимого отношения к любым случаям нарушения служебной дисциплины со стороны их подчиненных, установление своеобразной «нулевой толерантности», т. е. абсолютной нетерпимости к любым деяниям, имеющим признаки дисциплинарного проступка. Должен начаться процесс самоочищения государственного аппарата от тех гражданских служащих, которые не соответствуют этому статусу по своим профессиональным и личностным качествам. Данный процесс должен основываться на сочетании жесткого ведомственного контроля и вневедомственного надзора с одной стороны и гражданского контроля, т.е. контроля непосредственно граждан и структур гражданского общества - с другой стороны.
Вот почему необходимо ввести для гражданских служащих вместо дисквалификации как административного наказания такое дисциплинарное взыскание как лишение права замещать должности государственной гражданской службы на определенный срок. Учитывая то обстоятельство, что данная санкция существенно ограничивает конституционные права гражданина, прежде всего, - его право на равный доступ к государственной службе (ч. 4 ст. 32 Конституции РФ) применяться она должна только по решению суда, как это ныне предусмотрено ст. 3.11 КоАП РФ для административного наказания в виде дисквалификации. Таким образом, на гражданской службе произойдет определенная дифференциация дисциплинарной власти между представителем нанимателя и судом. Подобное положение уже существует на военной службе. В соответствии с Федеральным законом от 1 декабря 2006 года № 199-ФЗ «О судопроизводстве по материалам о грубых дисциплинарных проступках при применении к военнослужащим дисциплинарного ареста и об исполнении дисциплинарного ареста»[23] дисциплинарный арест за совершение военнослужащим грубого дисциплинарного проступка назначается только военными судами.
Есть для такого подхода основания и в уже действующем законодательстве. Так, ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»[31] предусматривает, что физическое лиц, совершившее коррупционного правонарушения, по решению суда может быть лишено в соответствии с законодательством Российской Федерации права занимать определенные должности государственной службы. Приходится признать, что возможность применения соответствующей меры в качестве дисциплинарной санкции явно недооценивается, при том, что законодатель в данном случае не уточняет что есть «коррупционное правонарушение», какова его юридическая природа. Напомним, начиная с 2011 года понятие «коррупционное правонарушение» закреплено и в Федеральном законе от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (ст. 59-3). Правда, и здесь данное понятие, в отличие от понятия «дисциплинарный проступок» не раскрывается. Известна позиция, когда коррупционное правонарушение рассматривается не иначе как преступление. К примеру, В.В.Астанин, комментируя ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 25 декабря 2009 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», не вдаваясь в подробности, рассматривает лишение права занимать должности государственной службы не иначе как уголовное наказание, предусмотренное ст. 44 Уголовного кодекса Российской Федерации[2, С. 224]. При этом В.В.Астанин полагает, что в положениях комментируемой им статьи определяется обязательный характер применения указанной меры (по решению суда). Тем самым отмечается, что данная мера имеет специальный характер или содержание дисквалификации (не административно-правового свойства) [2, С. 224]. По логике указанного комментатора, следует различать дисквалификацию уголовно-правового свойства и собственно дисквалификацию административно-правового свойства, т.е. очевидно ту, что предусмотрена в качестве административного наказания ст. 3.11 КоАП РФ.
Россия не единственная страна на постсоветском пространстве, законодательство которой предусматривает дисквалификацию государственных служащих. Своеобразно, причем без упоминания самого термина, решен вопрос о дисквалификации государственных служащих в Республике Казахстан. Среди дисциплинарных взысканий, перечисленных в ст. 28 Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 г. № 453-I «О государственной службе»[32], дисквалификация как самостоятельная санкция не упоминается. Вместе с тем, согласно ч. 4 ст. 10 данного нормативного правового акта на государственную службу не может быть принято, во-первых, лицо, которое в течение трех лет перед поступлением на государственную службу привлекалось к дисциплинарной ответственности за совершение коррупционного правонарушения, и, во-вторых, лицо, уволенное с работы за совершение коррупционного правонарушения. Как видно, закон предусматривает за совершение коррупционного правонарушения кроме собственно дисциплинарного взыскания также дополнительное неблагоприятное последствие в виде ограничения права поступления на государственную службу. При этом данное ограничение в зависимости от вида наложенного дисциплинарного взыскания устанавливается либо на определенный срок (по сути - временная дисквалификация), либо на неопределенный срок (по сути - пожизненная дисквалификация). Таким образом, есть достаточные основания полагать, что в Республике Казахстан закон предусматривает именно дисциплинарную дисквалификацию, которая используется в качестве одного из средств противодействия коррупции. Думается, казахстанский опыт заслуживает, по меньшей мере, внимательного изучения. Справедливости ради нужно отметить, что в России по практически идентичной с Казахстаном модели, предпринималась, причем крайне неудачная как по форме, так и по содержанию попытка законодательно оформить дисквалификацию как дисциплинарную меру воздействия на гражданского служащего. Депутатом Государственной Думы М.И.Сердюком (фракция «Справедливая Россия») был внесен в Государственную Думу 7 февраля 2013 года проект федерального закона «О дисквалификации в сфере государственной и муниципальной гражданской службы за нарушение служебной (трудовой) дисциплины» (№ 218532-6). Как явствовало из пояснительной записки, цель законопроекта - «установление дисциплинарной ответственности к лицам», в частности, «замещающим должности государственной гражданской службы». Данный проект федерального закона предусматривал перечень оснований, в случае увольнения по которым государственному гражданскому служащему автоматически устанавливался «дисквалификационный дисциплинарный запрет» (курсив мой - Авт.) занимать соответствующие должности на срок три года со дня увольнения. В частности, среди оснований указывались: увольнения по ст. 13.1 «Увольнение (освобождение от должности) лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, в связи с утратой доверия» Федерального закона от 27 декабря 2009 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» и по ст. 37 (кроме части 2) и ст. 59.2 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Право применять данную санкцию предлагалось предоставить работодателю, т.е., очевидно, представителю нанимателя, т.к. в данном случае речь шла о государственном гражданском служащим. По мнению автора законопроекта, предложенная им мера как нельзя более своевременна: в России должен развиваться институт репутации[33]. Правда, в чем суть этого института, народный избранник не пояснил, сославшись на так называемый «принцип Питера», когда в любой иерархической структуре работник развивается и растет до уровня своей некомпетентности: он занимает очередную должность, справляется с ней, растет, его переназначают до тех пор, пока он не перестает справляться, и тогда его перестают повышать, а если он нарушает трудовую дисциплину ему за это может быть выговор, увольнение - редкий пример. Кроме того, не вполне ясно и то, о чьей репутации в данном случае идет речь: либо провинившегося государственного служащего (вероятнее всего, исходя из «принципа Питера», именно о ней), либо государственного органа, в котором он замещал должность государственной службы и на который он своим противоправным поведением бросает тень. Между тем, если обратиться к этимологии слова «репутация», то оно имеет латинское происхождение (reputation) и означает создавшееся мнение о достоинствах и недостатках кого-либо или чего-либо, в общем, - общественная оценка. Думается, если и говорить об институте репутации, то он конечно нужен и важен в решающей степени для самого государственного органа. В этом случае удаление с государственной службы провинившегося будет способствовать повышению авторитета в обществе как собственно государственного органа, так и государства в целом. Конечно, репутация важна и для самих гражданских служащих, но скорее для тех, их кто остается на государственной службе, а не тех, кто с нее принудительно удаляется.