Нельзя также не отметить, что введение подобного «дисквалификационного дисциплинарного запрета» заметно снижало бы гарантии защиты прав гражданского служащего по сравнению с аналогичным по содержанию административным наказанием в виде дисквалификации. Как известно в соответствии со ст. 3.11 КоАП РФ дисквалификация назначается только судом и на срок от шести месяцев до трех лет, тогда как законопроект предусматривал применение санкции работодателем, т.е. во внесудебном порядке и безальтернативно по сроку - сразу на три года. Вполне закономерно поэтому, что в результате рассмотрения в первом чтении законопроект депутата М.И.Сердюка был благополучно отклонен[34].
Анализируя тенденции развития законодательства об административной ответственности в России в современный период, Н.Г.Салищева справедливо обратила внимание на значительное расширение сферы применения такого наказания должностных лиц, как дисквалификация. При этом она специально отметила, что, такое административное наказание как дисквалификация наряду с административным арестом и приостановлением деятельности являются санкциями, назначаемыми в исключительных случаях, когда применение иных мер не представляется возможным. Поэтому, по мнению Н.Г.Салищевой, законодатель должен с осторожностью относиться к предложениям о расширении сферы применения подобных санкций, а судебная практика - к их применению[9, С. 7]. Однако есть все основания говорить, что предостережение авторитетного специалиста так и не было услышано. Подтверждением тому служит то, что применение административного наказания в виде дисквалификации в последние годы заметно расширилась и процесс этот, учитывая обозначенную выше позицию политического руководства страны, думается, далек от завершения. Достаточно обратиться к установкам Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации 2012 года. Исходя из этих установок, Федеральная антимонопольная служба в лице ее руководителя И.Ю.Артемьева уже предложила ввести административное наказание в виде штрафа для государственных служащих, которые не желают укладываться в установленные сроки по выдаче документов на строительство. Если таких штрафов несколько, то дисквалификация[35]. Действительно, говоря о перспективах дальнейшего развития дисквалификации гражданских служащих, можно с достаточно высокой вероятностью предположить, что ее закрепление в законе, видимо, будет и впредь расширяться. По некоторым данным, такой подход согласуется с мнением значительной части корпуса гражданских служащих. К примеру, Ю.М.Буравлев, проводивший социологическое исследование среди гражданских служащих в 32 субъектах Российской Федерации (всего были опрошены более 400 респондентов), приводит данные, что 30,9% из них являются сторонниками более широкого применения административного наказания - дисквалификации[5, С. 10]. Думается, к результатам опроса, не отрицая, впрочем, их значимость и достоверность, все же, следует отнестись критически. Отчасти это подтверждает и сам Ю.М.Буравлев. По его данным только 33,5% опрошенных государственных служащих выступают за усиление их административной ответственности, тогда как 60,1% полагают, что необходимости в этом нет, а остальные затруднились ответить. Правда, сравнивая административные наказания по критерию эффективности их применения, большинство опрошенных все же отдало свое предпочтение дисквалификации - 45,1%, тогда как в пользу предупреждения и штрафа высказалось соответственно 25,1% и 25,85% опрошенных[5, С. 10]. Как видно дисквалификация с большим отрывом была признана наиболее эффективным средством для борьбы с правонарушениями государственных служащих. К сожалению, какие-либо пояснение на предмет того, чем вызвана подобная абсолютизация дисквалификации, отсутствуют. И это при том, что для гражданских служащих дисквалификация введена сравнительно недавно, да и применялаcь до недавнего времени в качестве санкции по ограниченному числу составов, содержащихся в КоАП РФ. Получается, что большинство опрошенных вроде бы не видит необходимости расширения применения мер административной ответственности, а те, кто с этим соглашаются, тем не менее, в большинстве своем отдают предпочтение дисквалификации как наиболее, с их точки зрения, эффективному хотя и, очевидно, более суровому административному наказанию. Здесь, правда, возникает совсем не праздный вопрос: насколько хорошо анкетируемые понимали суть дисквалификации, тем более, что для гражданской службы эта санкция явление достаточно новое?
В сущности, дисквалификация в ее нынешнем виде - это в несколько измененном виде введенное в КоАП РФ уголовное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, предусмотренное ст. 44 УК РФ. Напомним, согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ данное уголовное наказание состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо, заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью. Совсем не случайно поэтому, в письме Федеральной налоговой службы от 13 сентября 2005 г. № ЧД-6-09/761@ «О применении дисквалификации в качестве санкции за нарушение законодательства о государственной регистрации» (Документ опубликован не был. ) дисквалификация названа не иначе как одним из случаев «поражения в правах» физического лица, то есть ограничения его правоспособности в части реализации права на осуществление предпринимательской деятельности. Как известно, поражение в правах было предусмотрено как самостоятельное наказание Уголовным кодексом РСФСР 1922 года (ст. 31). Поражение прав, как отмечал профессор Б.С.Утевский, выражается в лишении осужденного права пользоваться в течение определенного срока теми или иными перечисленными в законе правами[36]. В число таких прав, в частности, попало право занимать те или иные государственные должности. Конечно, лишение права занимать определенные должности как уголовное наказание может применяться значительно шире, чем дисквалификация, т.к. охватывает должности всех видов государственной службы. Если по КоАП РФ дисквалификация возможна только для гражданских служащих, то по УК РФ лишение права занимать определенные должности наряду с гражданскими служащими также может применяться к военнослужащим и сотрудникам правоохранительных органов.
Таким образом, можно говорить, что применительно к дисквалификации, по крайней мере в ее нынешнем виде, просматривается, главным образом, только четко выраженная карательная направленность. Однако в данном случае следует помнить старую истину: эффективность применения наказания не в его суровости, а в его неотвратимости. Еще Чезаре Беккариа в своем, далеко опередившим время, знаменитом трактате «О преступлениях и наказаниях» глубоко верно заметил, что уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного наказания произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемый надеждой на безнаказанность[3, С. 309]. Правда, в специальной литературе высказывалось, впрочем, далеко не бесспорное, мнение, что ведущей функцией дисциплинарной ответственности является именно карательно-штрафная функция, реализуемая через применение дисциплинарных взысканий за дисциплинарные проступки, степень карательного воздействия может быть различна[6, С. 199]. Возможно, для современной России, где правовое положение гражданского служащего не отличается прочностью и стабильностью, подобная оценка дисциплинарной ответственности вполне оправданна. Действительно, статус гражданского служащего в России приобрести сравнительно не трудно, но также легко его можно и потерять, скажем, в результате оптимизации численности или совершенствования структуры государственных органов. Связь гражданского служащего с государственной службой является крайне слабой, а закрепленный в ст. 4 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» принцип стабильности гражданской службы - скорее декларацией, нежели реально действующим принципом гражданской службы. Убедительным подтверждением этому служат проводимые с завидной регулярностью сокращения численности гражданских служащих, упразднения федеральных органов исполнительной власти, также сопровождающиеся высвобождением, причем нередко опытных и профессиональны кадров. При таком положении говорить о воспитательной составляющей дисциплинарной ответственности вряд ли приходится. Напротив, в таких странах как Германия, где существует институт пожизненного назначения, и уволить чиновника в результате обычных для России организационно-штатных мероприятий невозможно, именно воспитательный аспект дисциплинарной ответственности выходит на первый план.
Что же в данном случае можно сделать, имея ввиду, одновременно, с одной стороны, смягчение карательной направленности дисквалификации, а с другой стороны - обеспечение неотвратимости ее применения к нарушителям закона из числа гражданских служащих? По мнению автора, добиться этого возможно путем перевода дисквалификации, что называется в «дисциплинарную плоскость». Возможные пути решения обозначенной проблемы видятся следующим образом. Поскольку дисквалификация состоит из двух составляющих, а именно из увольнения и лишения права замещать должности федеральной государственной гражданской службы и государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации. Нужно закрепить в ст. 57 Федерального закона от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в качестве самостоятельной санкции такое дополнительное дисциплинарное взыскание как «лишение права замещать должности государственной гражданской службы». Если основное взыскание в виде увольнения будет налагать сам представитель нанимателя, то дополнительное должен налагать суд, куда он может обратиться с соответствующим представлением. Для обеспечения большей объективности и гарантий законности было бы целесообразно обеспечить в данном случае присутствие элементов общественного контроля. Так, по мнению автора, представление о лишение права замещать должности государственной гражданской службы представитель нанимателя должен направлять в суд не иначе как с учетом мнения общественного совета данного государственного органа.
По мнению Д.В.Осинцева, дисквалификация ничем по способу воздействия не отличается от лишения специального права[12, С. 156]. С подобным подходом согласиться трудно. Лишение специального права, будь то право управления транспортным средством или право охоты, предусмотренные ст. 3.8 КоАП РФ, воздействует на сознание лица, запрещает ему на определенный срок пользоваться соответствующим правом. В результате лицо не может пользоваться привычным для него средством передвижения или любимым развлечением в виде охоты. Словом, привычный образ жизни лицу, лишенному специального права, приходится менять. Другое дело дисквалификация. Конечно, она также воздействует на сознание лица, но одновременно коренным образом влияет на его, прежде всего, имущественные интересы, а значит и на все остальное, включая привычный образ жизни. Дисквалифицированный гражданский служащий лишается денежного содержания, которое ему выплачивалось по должности. Поскольку данное административное наказание обычно применяется к должностным лицам, а это, как правило, руководители, то и денежное содержание у них значительное, а также могут предоставляться существенные дополнительные государственные гарантии, например автомобиль с персональным закреплением, медицинское обслуживание соответствующего уровня в ведомственных медицинских учреждениях, санаторно-курортное обслуживание и тому подобное. Всех этих материальных благ дисквалифицированный в одночасье и надолго лишается. Поэтому лишение специального права и дисквалификация как два самостоятельных административных наказания значительно отличаются по способу их воздействия на правонарушителя. При некоторой внешней схожести отождествлять их все же глубоко ошибочно.
Некоторая неясность присутствует в вопросе о том влечет ли дисквалификация федерального государственного гражданского служащего автоматическое лишение его права замещать должности гражданской службы субъекта Российской Федерации и наоборот, лишение права замещать должности гражданской службы субъекта Российской Федерации - замещать должности федеральной государственной гражданской службы, а также ограничивается ли в этом случае его право поступать на военную службу или службу в правоохранительные органы. Формулировка ч. 1 ст. 3.11 КоАП РФ однозначного ответа на данный вопрос не дает. В действующей редакции речь идет о лишении права занимать должности гражданской службы, а не состоять на государственной службе того или иного вида. Кроме того, нельзя не отметить, что, если сравнивать дисквалификацию с близким по содержанию уголовным наказанием в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК РФ), нельзя не признать, что дисквалификация законодателем понимается заметно шире. Уголовный закон говорит о лишении права занимать определенные (курсив мой - Авт.) должности, т.е. запрет касается не конкретных должностей или даже группы должностей, а устанавливается для широкого круга должностей, исходя из компетенции, объема и характера предоставленных полномочий. Под определенными должностями следует понимать те должности, которые обозначены в соответствующих нормативных актах, либо обладают соответствующими идентификационными характеристиками, позволяющими установить сущность судебного запрета. Поэтому, как отмечается в Постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания», в приговоре должен быть указан не перечень, а определенная конкретными признаками категория должностей, на которую распространяется запрет (например, должности связные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий)[37]. Напротив, действующая редакция ст. 3.11 КоАП РФ устанавливает запрет замещать должности гражданской службы как таковые, безотносительно компетенции, т.е. значительно шире, чем это предписывает тот же УК РФ, а потому в данном случае можно говорить именно о запрете на определенный период права находиться на гражданской службе. Таким образом, есть все основания полагать, что дисквалификация оказывается даже более суровым наказанием, чем уголовное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. При этом в пояснительной записке к проекту, которым вводилась дисквалификация для государственных служащих, отмечалось, что речь идет именно о тех, кто занимает руководящие должности. Несмотря на это законодатель, определяя понятие «дисквалификация», не отразил в нем данное обстоятельство.
Может сложиться впечатление, что автор, выступая против дисквалификации как административного наказания, сам впадает в еще большую крайность - ужесточению дисциплинарных взысканий, которые рискуют стать более репрессивными. Однако это не так.
Конечно, перевод дисквалификации в дисциплинарную плоскость позволит потенциально, да, именно потенциально изменить практику ее применения, а именно значительно увеличить число привлеченных к ответственности. Как известно, в КоАП РФ административные наказания жестко привязаны к конкретным составам административных правонарушений. По состоянию на 1 ноября 2013 года область применения дисквалификации ограничена сорока четырьмя статьями КоАП РФ. Напротив, составы дисциплинарных проступков исчерпывающим образом в законе не формулируются, что, в общем, вполне правильно. Управленческая действительность изобилует ситуациями, которые могут рассматриваться не иначе, как дисциплинарные проступки. Исчерпывающим образом учесть их и тем более четко сформулировать в виде конкретных составов едва ли возможно и практически целесообразно. Такой подход неоправданно сковывал бы представителя нанимателя. Как известно, дисциплинарная ответственность применяется по большей части по усмотрению представителя нанимателя, который самостоятельно оценивает то или иное деяние. В юридической литературе высказывались на этот счет и другие мнения. К примеру, Д.В.Липинский и А.Г.Шишкин полагают недопустимым устанавливать меры юридической ответственности, а сами составы четко не прописывать в законе, так как, по их мнению, подобная законодательная практика зачастую приводит к трудностям при реализации мер юридической ответственности[11, С. 45]. Вряд ли с такой позицией, по крайней мере применительно к дисциплинарной ответственности, можно согласиться, что убедительно подтверждается действующим законодательством о дисциплинарной ответственности, где составы дисциплинарных проступков формулируются крайне редко. Кстати сказать, авторитетный отечественный административист Д.Н.Бахрах даже специально выделил в качестве особенности дисциплинарной ответственности как вида юридической ответственности именно то, что в ней мало составов правонарушений[4, С. 41].
Нарушения, совершаемые гражданскими служащими, во многом являются не только следствием их противоправного поведения, но и результатом, возможно даже в решающей степени, отсутствия должного контроля за ними со стороны как непосредственного, так и вышестоящего руководства. Любое административное наказание и дисквалификация в данном случае не исключение - это внешнее воздействие. Действительно, производство по делу об административном правонарушении возбуждается прокурором, который выносит по этому поводу постановление. В свою очередь административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей. Следовательно, соответствующие руководители в его применении, пусть даже косвенно, не участвуют. В том случае, если дисквалификация сохранится как административное наказание, то ситуация не изменится. Представитель нанимателя будет пребывать в неведении относительно того, что подчиненный ему гражданский служащий совершил административное правонарушение, за которое рискует быть подвергнут дисквалификации. Ему станет известно об этом, только тогда, когда придется расторгать с данным гражданским служащим служебный контракт и увольнять его с гражданской службы. Напротив, если данное наказание перейдет в дисциплинарную плоскость, то руководители и, прежде всего, сам представитель нанимателя будут вовлечены в процедуру привлечения гражданского служащего к ответственности.