В случае вооруженного конфликта международного характера обладание лица статусом комбатанта порождает определенный объем прав и обязанностей, отличный от статуса гражданского лица.
В частности, лицо имеет право принимать непосредственное участие в военных действиях и в этом качестве не несет персональной ответственности за свои действия, если в не нарушает законы и обычаи войны. В определенных, прямо оговоренных в ЖК с ДП I и международно-правых обычаях случаях, статус комбатанта является предпосылкой приобретения статуса жертвы войны с наделением определенных прав. Не являются исключением и персонал ЧВОП. В случае принадлежности персонала ЧВОП к комбатантам, то «они могут стать объектом нападения в любое время, но и имеют право принимать непосредственное участие в военных действиях. В случае взятия в плен они имеют право на статус военнопленного и не могут быть привлечены к ответственности за сам факт участия в военных действиях» Жийар, Э.-К. (2006). Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право. Международный журнал Красного Креста, 88, 863, 8-9..
Однако, в отличии от личного состава вооруженных сил, и в меньшей степени иных категорий комбатантов, критерии отнесения к которым более-менее в четко прописаны ЖК и ДП I, идентификация персонала ЧВОП в качестве комбатантов затруднительна, не однозначна и связана с расширительным толкованием норм международного гуманитарного права ввиду 1) разнообразие видов ЧВОП, и выполняемых ими функций; 2) различной степенью вовлеченности персонала ЧВОП к непосредственному участию в охранных (военных) операциях, его функциональной неоднородностью; 3) различным статусом нанимателя услуг ЧВОП - государство, международная межправительственная организация, или физические, юридические лица, международная неправительственная организация. 4) определенное значение для идентификации персонала ЧВОП как комбатантов будет иметь и распространяемое на него законодательства - государства регистрации, государства нанимателя, государство нахождения. В этом отношении важным для уточнения статуса персонала ЧВОП является разработанное МККК в 2009 г. специального Руководства, разъясняющего содержание понятия «непосредственное участие в военных действиях» и его последствий в соответствии с международным гуманитарным правом Подробнее см.: Direct participation in hostilities <http://www.icrc.org/web/eng/si- teeng0.nsf/html/p0990?opendocument> (2013, февраль, 20)..
Как уже указывалось ранее, отнесение персонала ЧВОП к комбатантам носит ситуативный характер, связано с их соответствием критериям, выдвигаемым МГП к комбатантам. Эти критерии в наиболее концентрированной форме содержаться в ЖК III (ст. 4). К ним относится принадлежность к личному составу вооруженных сил стороны конфликта, а также к личному составу добровольческих отрядов или ополчения, не входящим в их состав, но отвечающим ряду условий. К числу комбатантов относится личный состав регулярных вооруженных сил, считающих себя в подчинении правительства или власти, не признанных держащей в плену державой, равно как и население неоккупированной территории, которое при приближении неприятеля стихийно, по собственному почину берется за оружие для борьбы с вторгающимися войсками, не успев сформироваться в регулярные войска, если оно открыто носит оружие и соблюдает законы и обычаи войны.
Мы согласны с мнением о том, что в ст. 43 ДПI «сфокусированы признаки вооруженных сил, которыми представлены противоборствующие государства в международном вооруженном конфликте и на которые распространяются нормы МГП. И это не случайно, т.к. вооруженные силы (армия) являются институтом государства со своими специфическими чертами. Принимать непосредственное участие в военных действиях вправе только лица, входящие в состав вооруженных сил (комбатанты) государства» Котляров, И. И., Пузырева, Ю. В. (2013). Негосударственные вооруженные группы и международное гуманитарное право. Московский журнал международного права, 3 (90), 14- 18.. Однако в этой связи возникает два вопроса. Во-первых, действительно в ст. ст. 43 ДП I речь идет о признаках вооруженных сил. Но ведь, в соответствии со ст. 4 ЖК III к комбатантам относятся и лица, не входящие в состав вооруженных сил. Поэтому, на наш взгляд, возможность присвоение статуса комбатанта персоналу ЧВОК можно рассматривать в двух аспектах - принадлежность к личному составу вооруженных сил или принадлежность к иным вооруженным формированиям, отличным от вооруженных сил, но в тоже время, правомерно участвующих в вооруженном конфликте.
Первый вариант наделения персонала ЧВОП статусом комбатанта это включение ЧВОП (его части, отдельного структурного подразделения) в состав вооруженных сил. Мы не видим прямого запрета на такое включение в ЖК и ДП I, при издании акта внутреннего права с распространением на персонал ЧВОП всех положений МГП относительно статуса личного состава вооруженных сил. Однако, как указывает В.Н. Русинова, «Как правило, персонал частных военных и охранных предприятий не включается в личный состав вооружённых сил «государства-контрагента»» Русинова, В. Н. (2009). Проблемы международно-правового регулирования деятельности частных военных и охранных предприятий. Российское право в Интернете: журнал, 5. <http://www.rpi.msal.ru/prints /200905_3.html> (2013, февраль, 20)., хотя и не отрицает такую возможность.
О такой возможности свидетельствует и п. 3 ст. 43 ДП I, согласно которого «Всякий раз, когда сторона, находящаяся в конфликте, включает в свои вооруженные силы полувоенную организацию или вооруженную организацию, обеспечивающую охрану порядка, она уведомляет об этом другие стороны, находящиеся в конфликте». Следует отметить, что данный пункт не санкционирует включение такого рода организаций в состав вооруженных сил, а указывает только на необходимость соблюдения определенного условия - уведомление об этом других сторон, находящихся в конфликте. Решение о таком включении принимает государство, и право на такое решение проистекает из государственного суверенитета.
Формально говоря, в данном пункте не идет речь ни о характере (публичный или частный), ни о национальной принадлежности (национальная, иностранная организация). Единственно что императивно указывается - на ее функцию такой организации - обеспечение охраны порядка. Причем эта функция должна быть присуща данной организации еще до включения в состав вооруженных сил.
Что касается национальной принадлежности, то как указывает И.И. Котляров и Ю.В. Пузырева Котляров, И. И., Пузырева, Ю. В. (2013). Негосударственные вооруженные группы и международное гуманитарное право. Московский журнал международного права, 3 (90), 14 - 18., речь может идти о включении в состав вооруженных сил воюющего государства как отечественных (национальных) полувоенных или вооруженных организаций, так и приравненных к ним силовых структур, деятельность которых обусловлена международным договором. Мы не вполне согласны с таким утверждением. Ничто в данном пункте не указывает на необходимость наличия международного договора. Наш взгляд, не будет противоречить нормам международного права включение в состав вооруженных сил как иностранной полувоенной или вооруженной организации частноправовой природы, с ограниченным условием - ее деятельность направлена на обеспечение порядка. Речь о международном договоре как основании такого включения возникает, на наш взгляд, только в случае публичноправовой природы такой иностранной организации. Причем речь идет о включении именно организации, в нашем случае ЧВОП, а не отдельных лиц, и именно включение в состав вооруженных сил организации, на наш взгляд порождает потенциальную возможность наделения всех ее сотрудников статусом комбатантов.
В связи с коммерческим характером деятельности ЧВОП возникает вопрос об правовых последствиях контракта, заключенного ЧВОП и правительством государства, участвующего в вооруженном конфликте. Данный контракт может предусматривать право или возлагать на персонал ЧВОК обязанность непосредственного участия в военных действиях. Однако, по нашему мнению, наличие такого контракта будет необходимым, с учетом частноправовой природы ЧВОП, но недостаточным условием присвоение персоналу ЧВОП статуса комбатантов.
Наиболее явным случаем такого включении, и соответственно принадлежности персонала как иностранной, так и национальной ЧВОП к комбатантам, является наличие акта внутреннего права, включающем ЧВОП в состав вооруженных сил. Наличие данного акта является, на наш взгляд достаточным правовым основанием для идентификации ЧВОП как составной части вооруженных сил соответствующего государства.
Условиями и правовыми последствиями включения ЧВОП (его части) в состава вооруженных сил является соблюдение положений п. 1 ст. 43 ДП I, а именно: нахождение под командованием лица, ответственного перед этой стороной за поведение своих подчиненных; подчинение внутренней дисциплинарной системе, которая, среди прочего, обеспечивает соблюдение норм международного права, применяемых в период вооруженных конфликтов. При этом, лица, входящие в состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте (кроме медицинского и духовного персонала), являются комбатантами, то есть они имеют право принимать непосредственное участие в военных действиях.
В этом случае имеет место относительно не соответствующий традиционному способ формирования вооруженных сил. И в этом случае ЧВОП как самостоятельный субъект «растворяется» в статусе вооруженных сил, и все его действия будут присваиваться вооруженным силам. Ведь одним из условий отнесения лиц к наемникам будет невхождение в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте ( е) п. 2 ст. 47 ДП I. Действительно, что касается гражданства, да и других критериев наемников, они когут свидетельствовать о возможности квалификации персонала ЧВОП (особенно иностранной), однако именно персонала, а не самой
ЧВОП, и во-вторых, эти критерии позволяют квалифицировать лицо в качестве наёмника лишь в совокупности, и несоответствие хотя бы одному критерия позволяет избежать такой квалификации.
Поэтому, на наш взгляд, универсального запрета на формирования вооруженных сил посредством ЧВОП нет. Попытка таким образом квалифицировать персонал ЧВОП в качестве наемников наталкивается на две проблемы Данный вопрос мы рассматриваем в отдельном параграфе настоящей работы.: размытость критериев наемника См.: Давид, Э. (2000). Принципы права вооруженных конфликтов. М., 344.; ограниченность участников Международной конвенция о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г.
Таким образом, согласно МГП, исключительно в порядке, определяемым национальным законодательством, ЧВОП будут включены в состав вооруженных сил данного государства, а их персонал приобретет статус комбатантов.
В случае вхождения в состав вооруженных сил, персонал ЧВОП, выполняющий медико-санитарные функции или информационные функции может быть отнесен к некомбатантам. Возможность принадлежности к данной категории персонал ЧВОП большинство авторов игнорируют, и на практике она не распространена, причем согласно нормам МГП, медицинский и санитарный персонал обладают специальной защитой, вне зависимости от вхождения в состав вооруженных сил, национальных обществ Красного Креста или Красного Полумесяца, гражданского статуса, хотя эта защита и ее нормативное содержание могут значительно различаться.
Согласно пп. 3 п. А ст. 4 III ЖК статус военнопленных может быть предоставлен лицам, «следующих за вооружёнными силами». При этом они являются гражданскими лицам, однако, имеющими тесную связь, в процессе осуществлении своих функций, с вооружёнными силами. При этом комбатантами они не являются, не участвуют в боевых столкновениях, не вправе применять силу, но имеют право на предоставление им статуса военнопленных. К ним может относится персонал ЧВОП, выполняющий задачи, связанные с логистической поддержкой вооруженных сил, снабжением, оказанием инженерных или строительных услуг Русинова, В. Н. (2009). Проблемы международно-правового регулирования деятельности частных военных и охранных предприятий. Российское право в Интернете: журнал, 5. <http://www.rpi.msal.ru/prints /200905_3.html> (2013, февраль, 20)..
Признание персонала ЧВОП в качестве комбатантов возможно на основании его отнесения к личному составу других ополчений и добровольческих отрядов (не входящих в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте), включая личный состав организованных движений сопротивления, принадлежащих стороне, находящейся в конфликте, и действующих на их собственной территории или вне ее, даже если эта территория оккупирована (А. п. 2) ст. 4 ЖК III) Такую возможность допускаетВ. В. Гаврилов иВ. Н. Русинова: СмГаврилов, В. В. (2010). Правовое положение частных военных и охранных компаний: задачи международного и национального регулирования. Российский ежегодник международного права. СПб.: Социально-коммерческая фирма «Россия-Нева», 332; Русинова, В. Н. (2009). Проблемы международно-правового регулирования деятельности частных военных и охранных предприятий. Российское право в Интернете: журнал, 5. <http://www.rpi.msal.ru/prints /200905_3.html> (2013, февраль, 20).. Для обретения статуса комбатанта личный состав должен отвечать условиям организованности и легитимности, перечисленным в статье 5 (наличие командования, ношение определённого отличительного знака, открытое ношение оружия и соблюдение «законов и обычаев войны»). Данные критерии в обобщенном виде содержаться и в определены и п. 1 ст. 43 ДП I, в соответствии с которым к комбатантам относятся «организованные вооруженные силы, группы и подразделения, находящиеся под командованием лица, ответственного перед стороной конфликта за поведение своих подчинённых.... Такие вооруженные силы подчиняются внутренней дисциплинарной системе, которая, среди прочего, обеспечивает соблюдение норм международного права, применяемых в период вооруженных конфликтов».