Относительно возможности их соблюдения персоналом ЧВОП в принципе, сомнений не возникает (хотя, несомненно существуют определенные проблемы их соблюдениягуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности. Международный журнал Красного Креста, 88, 86, 79.).
Весьма важным представляется замечание В. Н. Русиновой о том, что в случае, если сотрудники ЧВОП не подпадают ни под одну из перечисленных категорий (комбатантов, некомбатантов, лиц, «следующих за вооружёнными силами» - К.Г.), то дальнейшая квалификация этих лиц будет зависеть от того, какой деятельностью они занимаются в зоне вооружённого конфликта Русинова, В. Н. (2009). Проблемы международно-правового регулирования деятельности частных военных и охранных предприятий. Российское право в Интернете: журнал, 5. <http://www.rpi.msal.ru/prints /200905_3.html> (2013, февраль, 20).. Однако мы не вполне согласны с таким обобщением. В отношении их идентификации как «наемников», «незаконных комбатантов» их фактическая деятельность будет иметь значение, чего нельзя сказать об их статусе как гражданского населения, который зависит скорее от непринадлежности к комбатантам (незаконные комбатанты не являются самостоятельной категорией). Однако, в ряде случаев именно от деятельности сотрудников ЧВОП зависит отнесение их к одной из разновидностей комбатантов - населению оккупированной территории, которое при приближении неприятеля стихийно по собственному почину берется за оружие для борьбы со вторгающимися войсками, не успев сформироваться в регулярные войска, если оно носит открыто оружие и соблюдает законы и обычаи войны (пп. 6 п. А ст. 4 ЖК III).
В этой связи персонал ЧВОП должен соответствовать не двум, как традиционно считается, а пяти условиям. Во-первых, относится к населению оккупированной территории, что весьма сомнительно в первую очередь для иностранной ЧВОП или для иностранного персонала ЧВОП. Во-вторых, «при приближении неприятеля стихийно по собственному почину берется за оружие для борьбы со вторгающимися войсками» (выделено нами, К.Г.). Т.е. речь идет не о состоянии в некоторой структуре, а о самостоятельных действиях, деятельности. Подчинению приказу, действию на основании контракта, а именно о стихийности действий по собственному почину. Это условие свидетельствует о том, что именно в качестве персонала ЧВОП, а не отдельных частных лиц, относящихся к населению, они не могут быть признаны комбатантами данного вида. Одновременно, они должны «взяться за оружие», а не быть вооружены. В-третьих, требование о том, что население не успело сформироваться в регулярные войска может свидетельствовать о отсутствии организации, что в определенной степени неприемлемо в случае ЧВОП. В-четвертых, они должны открыто носить оружие, их в-пятых, соблюдать законы и обычаи войны. При этом мы не исключаем возможность участия персонала ЧВОП в личном качестве в «борьбе со вторгающимися войсками», что, они «открыто оружие и соблюдает законы и обычаи войны», что однако не противоречит действию в составе подразделений ЧВОП, но по собственной инициативе.
Отметим, что существует и другая точка зрения на этот счет. По мнению И.И. Котлярова и Ю.В. Пузыревой, в ситуации, когда составе населения, которое при приближении неприятеля стихийно по собственному почину берется за оружие для борьбы со вторгающимися войсками, персонал ЧВОК воюет с неприятельскими войсками, то на него распространяется статус комбатанта и военнопленного, что соответствует нормам международного гуманитарного права Котляров, И. И., Пузырева, Ю. В. (2013). Негосударственные вооруженные группы и международное гуманитарное право. Московский журнал международного права, 3 (90), 9..
Как указывает В. Н. Русинова, если деятельность персонала ЧВОП в зоне вооружённого конфликта не связана с непосредственным участием в военных действиях (добавим - в качестве комбатантов - К.Г.), и они не являются «лицами, следующими за вооружёнными силами» (или некомбатантами - К.Г.), то они должны рассматриваться в силу ст. 4 ЖК IV как «гражданские лица» Русинова, В. Н. (2009). Проблемы международно-правового регулирования деятельности частных военных и охранных предприятий. Российское право в Интернете: журнал, 5. <http://www.rpi.msal.ru/prints /200905_3.html> (2013, февраль, 20)., с оговоркой о возможности их квалификации как наемников и незаконных комбатантов. Следует отметить, что наемников включают в категорию незаконных комбатантов, что на наш взгляд вполне оправдано.
Проблема квалификации персонала ЧВОП как наемников является наиболее обсуждаемой в доктрине и практике, и требуют отдельного анализа. Отметим только, что наемники практически одна из немногих самостоятельных категорий, не относящихся ни к комбатантам (согласно п. 1 ст. 47 ДП I наемники не имеют права на статус комбатанта или военнопленного), ни к гражданскому населению, противоправность которой закреплена в ЖК III и ДП I.
Мы считаем необходимым рассмотрение возможности принадлежности персонала ЧВОП к категории незаконных комбатантов как самостоятельной категории участника вооруженного конфликта, несмотря на то что в договорных нормах МГП данная категория прямо не выделяется. Проблема выделения категории незаконных комбатантов вызвала широкие дискуссии в доктрине международного права Дерман, К. (2003). Правовой статус «незаконных и (или) не пользующихся защитой конвенций комбатантов». Междунар. журн. Красного Креста, 51 -87.; Тузмухамедов, Б. Р (2006). Хамдан против Рамсфелда: уроки и параллели. Рос. ежегодник междунар. права. СПб.: СКФ «Россия-Нева», 2008. - Спец. вып., 129 - 139.; Короткий, Т. Р. (2009). Генезис понятия и статуса участников вооруженных конфликтов. Рос. ежегодник междунар. права. СПб.: СКФ «Россия-Нева», 2010. - Спец. вып., 267 - 285. (Korotky, Т. R. (2009). Genesis of the concept and status of armed conflict participants). Rus. year-book of international law. Sanct-Petersburg. SCC «Russia-Neva», 2010. - Special Issue, 285-311.; Уоткин, К. У (2003). Комбатанты, «непривилегированные воюющие» и конфликты XXI века. Подтверждение и развитие международного гуманитарного права: материалы для Неформальной встречи экспертов на высшем уровне, посвященной теме (Кембридж, 27-29 июня 2003 г.). <http:// www.sk-news.ru/mgp/doc/doc_07_05.doc > (2013, февраль, 20).. Достаточно подробно статус последней категории лиц проанализировал Кнут Дерман в своей статье «Правовой статус «незаконных и (или) не пользующихся защитой конвенций комбатантов»» в контексте права «незаконных / не подпадающих под защиту конвенций комбатантов» на правовую защиту, предоставляемую международным гуманитарным правом Дерман, К. (2003). Правовой статус «незаконных и (или) не пользующихся защитой конвенций комбатантов». Междунар. журн. Красного Креста, 51.. Именно на неоднозначность статуса этой категории лиц обращает внимание К.У. Уоткин «Проблемы, возникающие в связи с отказом в статусе комбатанта Речь идет о лицах, не соответствующим таким критериям, как: открыто носят оружие, не обеспечивает соблюдение норм международного права, применимого во время вооруженного конфликта, имеют различимый на расстоянии постоянный отличительный знак и т.п., - одна из сложностей, с которыми мы сталкиваемся при проведении различия исключительно на основе двух категорий: комбатантов и гражданских лиц» Уоткин, К. У (2003). Комбатанты, «непривилегированные воюющие» и конфликты XXI века. Подтверждение и развитие международного гуманитарного права: материалы для Неформальной встречи экспертов на высшем уровне, посвященной теме (Кембридж, 27-29 июня 2003 г.). <http:// www.sk-news.ru/mgp/doc/doc_07_05.doc > (2013, февраль, 20)..
В этой связи В. Н. Русинова укзывает, что если сотрудники ЧВОП не могут считаться комбатантами в силу того, что, к примеру, они не подчиняются напрямую военному командованию или не соблюдают принцип отличия от гражданского населения, и, несмотря на это, принимают непосредственное участие в военных действиях, они подпадают под категорию так называемых «незаконных комбатантов» - лиц, которые принимают участие в военных действиях, не имея на это права Русинова, В. Н. (2009). Проблемы международно-правового регулирования деятельности частных военных и охранных предприятий. Российское право в Интернете: журнал, 5. <http://www.rpi.msal.ru/prints /200905_3.html> (2013, февраль, 20).. Таким образом, если персонал ЧВОП не относится комбатантам, некомбататам, лицам, следующим за вооружёнными силами согласно ЖКIII и ДПI, однако непосредственно участвуют в боевых действиях, их можно обозначить как «незаконных комбатантов», они подпадают под действие ст. 5 Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны от 12 августа 1949 года (ЖК IV) и ст. 75 ДП I, в которых определен минимальный набор правил обращения с ними.
Рассмотрим ситуации квалификацию персонала ЧВОП как гражданских лиц. Анализ положений ст. 50 ДП I позволяет сделать вывод, что основным критерием, по которому лица относятся к гражданскому населению, является неотнесение их к категории комбатант, а не неучастие в вооруженном конфликте Следует отметить, что подход к категории «гражданские лица» несколько различается в этих в ЖК и ст. 43 ДП I.. Как указывает К.У. Уоткин, в различных международных соглашениях делалась попытка дать определение понятию комбатант См.: ст. ст. 1-3 Гаагского положение о законах и обычаях сухопутной войны, ст., при этом все остальные считались гражданскими лицами Женевской конвенции от 12 августа 1949 г. об обращении с военнопленными, и ст. ст. 43-44 I ДП.
4 Уоткин, К. У (2003). Комбатанты, «непривилегированные воюющие» и конфликты XXI века. Подтверждение и развитие международного гуманитарного права: материалы для Неформальной встречи экспертов на высшем уровне, посвященной теме (Кембридж, 27-29 июня 2003 г.). <http:// www.sk-news.ru/mgp/doc/doc_07_05.doc > (2013, февраль, 20).. Предлагалось считать такой подход более предпочтительным, потому что он охватывает все категории лиц без исключения. Более того, все было сделано для того, чтобы сохранить простоту и однозначность этих норм. Цель такого подхода - повысить качество соблюдения норм международного гуманитарного права A.P.V. Rogers (1996). Law on Battlefield. Manchester University Press, 7-9. Цит. по: Уоткин, К. У (2003). Комбатанты, «непривилегированные воюющие» и конфликты XXI века. Подтверждение и развитие международного гуманитарного права: материалы для Неформальной встречи экспертов на высшем уровне, посвященной теме (Кембридж, 27-29 июня 2003 г.). <http:// www.sk-news.ru/mgp/doc/doc_07_05.doc > (2013, февраль, 20)..
Этот тезис имеет важное значение для идентификации статуса персонала ЧВОП, ибо неучастие вооруженном конфликте это следствие обладание статуса гражданского лица, дающий право на определенные права (согласно Норме 6 обычного международного гуманитарного права, гражданские лица находятся под защитой от нападений, кроме случаев, когда и пока они принимают непосредственное участие в вооруженных действиях Звичаєве міжнародне гуманітарне право. Норми (2006). Український часопис міжнародного права, 2, 8.), а не причина обладания этим статусом. Поэтому ошибочным будет подход, в соответствии с которым, отнесение персонала ЧВОП в период вооруженного конфликта к числу гражданских лиц допустимо до тех пор, пока они не принимают непосредственного участия в военных действиях. Сырхаев, А. А. (2013). Ответственность частных военных и охранных компаний в международном гуманитарном праве (Автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.10 - Международное право. Европейское право) М.: ФГБОУ ВПО «Российский университет дружбы народов»), 9.
Исходя из ст.ст. 43, 46, 47 ДП I, лица, которые принимают фактическое участие в военных действиях, но к комбатантам не относятся, относятся к гражданскому населению. Согласно п. 3 ст. 51 ДП I, эти лица находятся под защитой как гражданское население, за исключением случаев и на такой период, пока они принимают непосредственное участие в военных действиях. Этот критерий применяется и в Норме 6 обычного международного гуманитарного права. Таким образом, к гражданскому населению по смыслу ст. 50 ДП I, относятся персонал ЧВОП, в том числе принимающий непосредственное участие в военных действиях.
Интересной является проблема отнесение к одной из рассматриваемых категорий шпионов или наемников, при наличии н то правовых оснований, к которым может быть отнесен персонал ЧВОП. По нашему глубокому убеждению, это самостоятельные категории, производные от комбатантов, и обладающие, несмотря на схожесть в объеме прав с гражданскими лицами, принимающими непосредственное участие в военных действиях, самостоятельным статусом. Существует и другая точка зрения на этот вопрос: «...при нынешней ситуации в рамках современного права Женевы Именно право Женевы, а не в целом международного гуманитарного права, хотя положение об единстве права Женевы и права Гааги в рамках международного гуманитарного права не вызывает сомнений. все они (шпионы, наемники, диверсанты - примечание наше, К.Г.) относятся к гражданскому населению» Короткий, Т. Р. (2009). Генезис понятия и статуса участников вооруженных конфликтов. Рос. ежегодник междунар. права. СПб.: СКФ «Россия-Нева», 2010. - Спец. вып., 267 - 285. (Korotky, Т. R. (2009). Genesis of the concept and status of armed conflict participants). Rus. year-book of international law. Sanct- Petersburg. SCC «Russia-Neva», 2010. - Special Issue, 302..
Однако, в ЖК заложено несколько иное соотношения понятие «гражданское население» и «комбатанты», чем в ДП. В ЖК прямо не определяется понятие гражданское население, а используется понятие «под защитой Конвенции состоят лица», «лицо, находящееся под покровительством Конвенции». Причем, указанием на круг покровительствуемых лиц (в отношении дифференциации на комбатант / покровительствуемое лицо) является абз. 4 ст. 4 ЖК IV, согласно которому лица, находящиеся под защитой ЖК I - III, не рассматриваются в качестве лиц, пользующихся покровительством по смыслу ЖК IV. При этом в ст. 5 ЖК IV прямо указывается, что если лицо задержано в качестве шпиона, диверсанта, или подозреваемого в деятельности, враждебной для безопасности государства, то такое лицо не будет иметь право претендовать на такие права и преимущества, предоставляемые Конвенцией, которые наносили бы ущерб безопасности этого государства, если бы они предоставлялись данному лицу (абз. 1 ст. 5); либо данное лицо может быть лишено прав на связь, предоставляемых ЖК IV (абз. 2 ст. 5).
Как уже отмечалось, «гражданским лицом является любое лицо, не принадлежащее ни к одной из категорий лиц, указанных в статье 4. А. 1, 2, 3 и 6 Третьей конвенции и в ст. 43 настоящего Протокола» (ДП I п. 1 ст. 50). Более того, что в значительной степени может относится к персоналу ЧВОП в виду наличия отдельных признаков комбатантов (форма, оружие, ответственное командование), «в случае сомнения относительно того, является ли какое-либо лицо гражданским, оно считается гражданским лицом» п. 1 ст.50 ДП I.
Правовые последствия отнесения персонала ЧВОП к гражданским лицам конкретизирует Э.-К. Жийар: «Если же они являются гражданскими лицами, нападать на них запрещено. Однако, если они принимают непосредственное участие в военных действиях, они утрачивают иммунитет от нападения на время этого участия... и могут стать объектом судебного преследования» Жийар Жийар, Э.-К. (2006). Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право. Международный журнал Красного Креста, 88, 863, 8 - 9..
Таким образом, при отсутствии оснований принадлежности к комбатантам, непосредственное участие персонала ЧВОП в военных действиях не влечет изменение их статуса гражданских лиц, однако в последнем случае вне зависимости от последствий влечет их ответственность. В этой связи с этим возникают следующие вопросы: каким образом определить понятие «участие в военных действиях», и дифференцировать его от деятельности ЧВОП по выполнению контрактных функций как в интересах государства, так и в интересах физических и юридических лиц; в соответствие с законодательством какого государства будет проводится такая идентификация в случае вооруженного конфликта (данное обстоятельство, на наш взгляд, порождает острую необходимость международно-правовое определение критериев участия ЧВОП в военных действиях); относительно юрисдикции по привлечению к ответственности в случае незаконного участия в военных действиях персонала ЧВОП. Правовое положение частных военных и охранных компаний: задачи международного и национального регулирования. Российский ежегодник международного права. СПб.: Социально-коммерческая фирма «Россия-Нева», 332.; Сотрудники некоторых ЧВОК «могут отличать себя от местного гражданского населения посредством ношения формы, но, учитывая многочисленность компаний, неприятелю будет очень сложно отличить одну компанию от другой, сотрудники которой не подпадают под действие ст. 4. А. 2. и непосредственное нападение на которых будет преступлением». Камерон, Л. (2006).