Как видно из приведенных примеров, все виды пробелов в праве или предлагаемые классификационные группы можно разбить на три основные группы: по причинам возникновения пробелов; по порядку и критериям их установления (выявления); по способам их устранения (восполнения) или преодоления. Так, в частности, классификацию пробелов на субъективные и объективные можно отнести к первой из указанных групп, классификацию пробелов, сформулированную А. Келлером и В. В. Лазаревым, - ко второй, а классификацию пробелов на de lege lata и de lege ferenda - к третьей.
Первая из указанных групп классификаций, как представляется, не имеет ценности для характеристики непоименованности. Возникла ли непоименованность в силу субъективного усмотрения или объективных факторов, неосознанно или намеренно, по уважительным (простительным) или неуважительным (непростительным) причинам - все это не имеет правового значения для непоименованного явления и разрешения спора в отношении сложившейся ситуации.
Значимыми в контексте причинности не- поименованности и пробела в праве следует признать классификации второй группы, где пробелы в праве подразделяются в зависимости от порядка их установления (выявления). Акцент при такой характеристике следует сделать на два момента.
Первый связан с самим фактом установления наличия пробела и, как следствие, непоименованности, основан исключительно на отсутствии норм гражданского законодательства или отсутствии норм гражданского права в иных источниках. Так, в цивилистической науке, например, применительно к способам защиты гражданских прав дискутируется вопрос о том, можно ли считать способ непоименованным, если он: а) не указан в статье 12 ГК РФ, в которой перечислены способы защиты гражданских прав; б) не указан в иных статьях ГК РФ, применительно к отдельным видам общественных отношений; в) отсутствует в тексте ГК РФ, но признан допустимым в разъяснениях высшей судебной инстанции; г) отсутствует в нормах ГК РФ и иных законов, но упоминается в нормах гражданского права, содержащихся в иных актах, допускаемых статьей 3 ГК РФ (указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, ведомственных актах); д) вообще нигде не упоминается.
Таким образом, следует признать значимым деление непоименованности в гражданском праве на непоименованность, устанавливаемую на основе норм гражданского законодательства, и непоименованность, устанавливаемую на основе норм гражданского права, содержащихся в иных источниках.
Второй момент касается вопроса оценки (толкования) норм законодательства с целью выявления наличия или отсутствия пробела и непоименованности. Ведь в ряде случаев выяснение намерения (цели) законодательного регулирования позволяет установить допустимость использования тех или иных непоименованных конструкций в гражданском праве.
Примером значимости данной классификации являются высказывания ученых в сфере применения норм об обходе закона: «Обладая набором типичных правовых средств достижения определенного результата, субъекты гражданских отношений, обходя закон, разрабатывают нетипичные схемы с использованием новых непоименованных правовых средств и т. д. В таком случае универсальным средством пресечения подобного поведения как раз и выступает запрет обхода закона» [11].' Зарубежные ученые давно обсуждают проблемы учета законодательных намерений при принятии тех или иных норм права, отмечая, что без этого сложно безошибочно раскрыть содержание положений закона, при этом неважно, кажется ли иным участникам отношений такое мнение уместным или нет [71].
Третья классификация пробелов по способам их устранения и восполнения может быть использована в отношении непоименованности в части восполнения пробелов. Соглашаясь с мнением тех ученых, кто полагает, что судебные органы лишь восполняют (преодолевают) пробелы, тогда как законодательные органы должны их устранять, исходим из того, что именно на этом этапе правоприменительные органы констатируют существование непоименованного явления и разрешают дело по существу. При этом в большинстве правовых исследований после констатации обнаружения пробела выдвигается тезис о необходимости его восполнения, прибегая к аналогии закона или права. Однако пропускается достаточно важный этап работы судебного органа, поскольку ученые смотрят на этот процесс с позиции нормы права и восполнения пробела. Если же посмотреть на проблему с позиции непоименованного явления, то первое, что должен выяснить правоприменительный орган, - это допустимость его существования.
Именно в разрезе деления пробелов с точки зрения их восполнения следует развивать ранее предложенную нами классификацию не- поименованности на разрешенную, допускаемую, запрещенную и альтернативную.
Разрешенная непоименованность - это наличие гражданско-правового явления, являющегося следствием такого правового регулирования, при котором его существование прямо допускается нормами гражданского права. Ярким примером такой непоименованности является статья 421 ГК РФ, дозволяющая заключать договор как предусмотренный, так и не пред усмотренный нормами ГК РФ.
Допускаемая непоименованность - это наличие гражданско-правового явления, являющегося следствием такого правового регулирования, при котором нормы гражданского права прогнозируют развитие общественных отношений и дозволяют появление новых правовых явлений, которые не будут зафиксированы как видовое понятие, но обладают признаками понятия родового. В качестве иллюстрации такой непоименованности можно привести положения статьи 8 ГК РФ, в которой допускается возникновение гражданских прав и обязанностей не только из фактов, прямо названных законом, но и из действий граждан и юридических лиц, которые в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.
Запрещенная непоименованность - это наличие гражданско-правового явления, являющегося следствием такого правового регулирования, при котором нормы гражданского права прямо отрицают возможность его появления. Речь идет о закрытых перечнях, касающихся компетенции органов управления юридических лиц, или оснований принудительного прекращения права собственности, дополнять которые участники гражданско-правовых отношений произвольно не могут, а также о прямых законодательных запретах, императивно закрепленных в ГК РФ. Например, в статье 66 ГК РФ установлено, что законом может быть запрещено участие отдельных категорий лиц в хозяйственных товариществах и обществах.
Альтернативная непоименованность - это наличие гражданско-правового явления, являющегося следствием такого правового регулирования, при котором нормы гражданского права позволяют правоприменительным органам разрешить вопрос о его легитимности, учитывая императивный или диспозитивный характер указанной нормы. Другими словами, альтернативная непоименованность существует в случае отсутствия определенности в решении законодателя о допустимости или недопустимости непоименованности. Например, когда речь идет о закрытых перечнях оснований для расторжения договоров и оценки допустимости для сторон его дополнения в рамках конкретных договоров.
Данная классификация непоименованности является основополагающей для правоприменительных органов на стадии установления легитимности непоименованного правового явления.
В завершение вопроса о видах непоименованности в гражданском праве предложим еще одну классификацию, не основанную на ее взаимосвязи с пробелами в праве. Она лежит на поверхности, но, как представляется, может быть отправной точкой для дальнейшего изложения и систематизации вопросов о непоименованности в силу доктринальной пробельности данного вопроса. Непоименованными в законе учеными называются не только явления реальной действительности (факты, способы защиты, объекты и т. д.), но и те правовые формы, в которые они облекаются (правоотношения, субъективные права, обременения и т.д.). Это вполне понятно, поскольку, например, непоименованный договор, как юридический факт, порождает существование непоименованных субъективных прав и обязанностей (непоименованное правоотношение). Это позволяет оценивать непоименованность не только с позиции фактически отношений, но и с позиции принимаемых ими правовых форм. Вместе с тем все же большинство непоименованных явлений являются явлениями фактического порядка, которые имеют место в реальной жизни. Основываясь на общепризнанном в правоведении понимании общественных отношений и их элементов, к ним следует отнести: а) факты реальной действительности, влекущие наступление гражданско-правовых последствий (юридические факты); б) объекты общественных отношений; в) субъекты общественных отношений. Самую большую группу непоименованности составляют, безусловно, юридические факты в силу их многообразия. Речь идет о непоименованности не только в рамках устоявшихся классификационных групп (действия / события, акты / поступки и т.д.), но и об отдельных видах юридических фактов. В частности, цивилисты обоснованно рассуждают о сфере допустимости непоименованных односторонних сделок Так, в частности, приводятся аргументы в пользу возможности существования непоименованных (ни в позитивном праве, ни в соглашении сторон) односторонних сделок. К ним отнесены телеологические доводы, а также ссылки на подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ, который недвусмысленно допускает существование односторонних сделок, которые не предусмотрены законом, но не противоречат ему (см. [45])., о непоименованных основаниях прекращения обязательств Поэтому в законодательство можно было бы внести норму о том, что обязательство прекращается не только надлежащим исполнением, но и осмысленным принятием кредитором ненадлежащего исполнения в счет договора. На данный момент разумнее говорить о непоименованном способе прекращения обязательства (см. [25, гл. 3, § 2)]) (в том числе непоименованных основаниях расторжения договора), непоименованных обеспечительных мерах Перечень обеспечительных мер открытый: в необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска, не предусмотренные соответственно ГПК РФ и АПК РФ. ... При выборе подходящих «непоименованных» обеспечительных мер суду следует руководствоваться принципом целесообразности и нормами применимого материального права (см. [43]). и т. д.
Применительно к правовым формам общественных отношений и их элементам следует выделить непоименованность а) субъективных прав, б) юридических обязанностей, в) гражданских правоотношений, г) обременений. Помимо этого, считаем возможным говорить о непоименованных секундарных правах, интересах, а также кредиторских обязанностях.
Таким образом, в зависимости от вида непоименованного явления предлагается выделить непоименованность общественных (фактических, реальных) отношений и их элементов и непоименованность правовых форм общественных отношений и их элементов.
Обратимся к анализу отдельных непоименованных явлений в гражданском праве более подробно.
Непоименованные явления реальной действительности в гражданском праве
Непоименованные субъекты гражданского права. Общеизвестно, что перечень субъектов гражданского права императивно установлен в подразделе 2 раздела I ГК РФ и включает граждан, юридических лиц, РФ, субъектов РФ и муниципальные образования. Попытки отнести к субъектам гражданского права иных участников отношений нельзя признать легитимными, поскольку перед нами запрещенная непоименованность. В таких условиях обсуждение вопроса о непоименованных субъектах гражданского права выглядит излишним. Вместе с тем данная проблема не представляется столь простой, как кажется на первый взгляд. Так, следует констатировать, что в российской и зарубежной правовой литературе за последние десятилетия сложилось целое научное направление по обоснованию возможности отнесения животных к субъектам права в целом и субъектам гражданского права в частности. И если российские ученые, обнаруживающие в отечественном законодательстве обороты, характерные для признания животных субъектами права1, преимущественно констатируют абсурдность их использования [14], то в зарубежной литературе, как минимум, обосновывается необходимость отдельной правовой категории для животных, которая отличается от их понимания как объекта права собственности и субъекта права [81]. Одновременно с этим приводятся аргументы и в пользу обоснования иных альтернатив. Так, популярной является не только теория измененного статуса собственности [68] для таких объектов, как животные, но и внедрение модели опеки [69] - приравнивание животных к таким субъектам, как малолетние дети и лица, признанные недееспособными. Ученые отмечают наличие отношений правового характера между человеком и животным, которые требуют от человека функции контроля и меры ответственности за них, а в отношении домашних животных пытаются обосновать концепцию «семьи», но не как субъекта права, а как особой общности, понимание которой разнообразно для различных людей [80].
Таким образом, противоречивые положения многочисленных российских законодательных актов в отношении животных и животного мира, а также имеющиеся тенденции по данной проблеме за рубежом приводят не только к «подхватыванию» данных идей российскими учеными Например, жизнь или здоровье животных. А. П. Анисимов обосновывает, например, следующее:, но и к возможному появлению непоименованного на данный момент субъекта гражданского права.
Еще одним аспектом указанного вопроса является проблема «коллективных субъектов права». В частности, речь идет и о групповых исках, которые совсем недавно были легализованы в российском правопорядке. Применительно, например, к США ученые отмечали, что жесткость норм общего права не позволяла американским судам обеспечивать защиту «неизвестных, непоименованных или не участвующих лиц, чьи интересы в споре могут заключаться в рассмотрении дела», и лишь практическая необходимость заставила их использовать институт представительского иска [21].
Особую актуальность приобретают в последние годы дискуссии о статусе отдельных гражданско-правовых сообществ, которые являются неправосубъектными объединениями, но которые наделены правом сообща реализовывать субъективные права и защищать их. Как справедливо отмечают исследователи, это является «одним из примеров непоименованной в отечественном законодательстве, но хорошо известной зарубежному договорному праву совместной множественности» [27]. Это касается и отдельных корпоративных прав (например, реализации и защиты права созыва внеочередного общего собрания акционерами, обладающими в совокупности 10 % голосующих акций общества), и жилищных прав, реализуемых и защищаемых участниками общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме и др.
Таким образом, императивно закрепленный перечень из пяти субъектов гражданского права фактически на сегодняшний день может быть дополнен иными непоименованными субъектами с отдельным обоснованием и дополнительной аргументацией. Вполне допускаем, что при определенных условиях перечень поименованных субъектов гражданского права может быть дополнен в обозримом будущем«Домашние животные должны получить статус особого субъекта гражданского права вместо сегодняшнего статуса “особого объекта гражданского права”». При этом ученый, с одной стороны, отмечает, что ряд элементов правоспособности граждан животным чужды (право осуществлять предпринимательскую деятельность), однако, с другой стороны, указывает, что некоторые из этих элементов уже имеют опыт реализации в других странах либо теоретически могут быть реализованы (право на имя, права авторов, право наследовать имущество). Отрицается исследователем возможность для животных обладать обязанностями и быть привлеченными к юридической ответственности (см. [2])..