Приведенный пример демонстрирует, что не поименованный напрямую способ защиты был разрешен судом, с использованием ранее обоснованного нами инструментария о наделении видового понятия признаками родового. Требование о признании действий по уведомлению незаконными, не поименованное в законе, было отнесено к требованию о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, которое прямо закреплено в статье 12 ГК РФ. Но как мы видим, смелость в подобной квалификации проявил лишь Верховный Суд РФ.
Именно поэтому относимся с достаточной долей осторожности к предложениям исследователей [20, § 4] о возможности допущения разрешенной непоименованности способов защиты гражданских прав, восприняв опыт, например, украинского гражданского законодательства. Так, согласно части 2 статьи 16 Гражданского кодекса УкраиныЦивільний кодекс України: вступив у чинність 01.01.2004. (ред. від 02.08.2018). (дата обращения: 23.10.2019)., суд может защитить гражданское право или интерес не только способами защиты, закрепленными в части 1 статьи 16 ГК Украины, но и иным способом, установленным договором или законом. В этой связи украинские цивилисты [73; 82] обсуждают сложности и проблемы применения судами не поименованных в законе способов защиты частных прав.
Таким образом, ситуация в сфере непоименованных способов защиты гражданских прав в России мало чем отличается от непоименованности иных явлений. Представляется, что следует согласиться с доводами тех исследователей, кто обосновывает необходимость закрепления на первом этапе в российском гражданском законодательстве допустимой не- поименованности способов защиты гражданских прав, что позволит расширить диспозитивный потенциал гражданско-правового регулирования и послужит основной для дальнейшего расширения сферы данной непоименованности и отнесения ее к разрешенной.
Непоименованные правовые формы в гражданском праве
Конструкции возможного и должного требуют автономного анализа с позиции их непоименованности, несмотря на то, что являются моделями реально существующих общественных отношений, поскольку именно с ними работают юристы-теоретики и юристы-практики. Данная группа непоименованности требует самостоятельного рассмотрения еще и потому, что не всегда фактические общественные отношения и их элементы могут быть отображены в правовой сфере в виде соответствующих правовых форм Поясним, что факты реальной действительности отображаются в правовой сфере в виде моделей различных долженствований и возможностей (правовых форм). При этом, например, субъект как элемент фактических отношений в правовой материи отражается в виде такой правовой формы, как правовое положение, а общественное отношение - в виде правоотношения. Заметим, что, например, факты реальной действительности (юридические факты) такой формы не имеют, хотя существуют предложения по наименованию данной формы, которые, однако, далее не раскрываются даже самим их автором.. Также следует добавить, что в отличие от непоименованности явлений фактического порядка, установление которой правоприменительными органами сводится к разрешению вопроса о ее допустимости, акцент непоименованности правовых форм уже смещается в сторону их содержательного наполнения. Другими словами, для разрешения спора судам необходимо установить перечень возможностей и долженствований, которые принадлежат участникам непоименованных правовых форм, и разрешить спор по существу.
Известно, что наиболее распространенной правовой формой является правоотношение, которое представляет собой связку субъективного права и юридической обязанности. Проанализируем непоименованность указанных правовых форм.
Непоименованное правоотношение - редко употребляемое понятие в работах цивилистов, за исключением разве что работ, посвященных проблематике непоименованных договоров. Так, обсуждая проблему дифференциации в гражданском праве, В. В Груздев называет поименованные и непоименованные гражданские правоотношения основанием для распада цивилистической отрасли на отдельные элементы (в первую очередь, на подотрасли и институты) [15], а Д. В Гудков, квалифицируя отношения сторон до разрешения отлагательного условия, приводит одно из мнений, в соответствие с которым эти отношения должны считаться непоименованным правоотношением, возможно договорном, которое может перерасти в договор купли-продажи [16].
Основываясь на понимании, ставшем аксиоматичным в юридической литературе, резюмируем, что гражданское правоотношение может быть отнесено к непоименованным, если оно: а) возникло на основании непоименованного юридического факта; б) содержит непоименованные субъективные права или юридические обязанности. О непоименованных юридических фактах речь шла выше, поэтому обратимся к непоименованным субъективным правам и юридическим обязанностям.
Разработанность проблематики непоименованных договоров не оставляет сомнения в возможности существования непоименованных договорных субъективных прав и договорных юридических обязанностей, элементы которых (правомочия и необходимости) устанавливаются судами в каждом конкретном случае, используя уже наработанные рекомендации судебных органов по данному вопросу.
Значительно сложнее обстоит дело с иными видами субъективных гражданских прав: иных обязательственных (не договорных прав), а также вещных прав. Возможно ли в настоящий момент говорить о их существовании?
В отношении вещных прав нами разделяется мнение о том, что непоименованных вещных прав существовать не может. Е. А. Суханов справедливо цитирует ученых, утверждающих, что со времен римского права допускается существование непоименованных («безымянных») контрактов, но невозможно появление «непоименованных вещных прав» [52]. Вместе с тем непоследовательность российского законодательства в указанной сфере и отсутствие единства взглядов в российской доктрине на понятие и признаки вещных прав приводят к регулярному доказыванию наличия непоименованных вещных прав.
В качестве примера можно привести обоснование закрепления на непоименованном ограниченном вещном праве золотого запаса Банка России [30], или аргументацию существования непоименованного абсолютного права, объектом которого выступают имущественные права [7], или выводы об открытом перечне целей установления сервитутов, что дает основание для суждений о наличии непоименованных сервитутов [24]. Выражением прямо противоположного взгляда на разделяемую нами позицию является классификация вещных прав, предложенная Е. А. Бариновой, в соответствии с которой вещные права предлагается разделить на поименованные в законе в качестве вещных (ст. 216 ГК РФ) и непоименованные1.
Как представляется, дискуссия по данному вопросу продолжится до тех пор, пока российский законодатель не займет четкую позицию в вопросе о принятии (либо непринятии) принципа numerus clausus. Общемировые и европейские тенденции демонстрируют постепенный отказ от «предварительного ультимативного контроля создаваемых вещных ограничений (обременений) прав, согласно которому стороны обязаны действовать в соответствии с исчерпывающим перечнем достаточно строгих моделей» [31], и переход к более гибким схемам, позволяющим участникам гражданско-правовых отношений устанавливать новые вещные права при условии создания последующего (процессуального) контроля, основанного в первую очередь на законодательно закрепленных признаках вещных прав [65]. В качестве иллюстрации также можно привести положения Гражданского кодекса Испании2, который не содержит даже примерного перечня вещных прав и провозглашает принцип «разрешено все, что прямо не запрещено законом», что дает основание правоприменительной практике складываться в пользу допустимости создания новых вещных прав по инициативе частных лиц [37].
Другими словами, непоименованность ограниченных вещных прав в зарубежных правопорядках из запрещенной постепенно переходит в допускаемую непоименованность, а в ряде случаев и в разрешенную. Модель, по которой будет развиваться российское законодательство в сфере вещных прав, до сих пор не определена: прежний законопроект о вещных правах так и не был принят, а новый пока лишь вынесен на всеобщее обсуждение Исследовательский центр частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации. . Однако в обоих из них перечень ограниченных вещных прав предлагается сформулировать исчерпывающим образом исключительно в тексте ГК РФ, что свидетельствует о поддержке разработчиками законопроекта принципа numerus clausus и в случае принятия поправок приведет к окончательному закреплению запрещенной непоименованности вещных прав в российском правопорядке.
В отношении внедоговорных обязательств следует заметить, что непоименованные деликты де-факто постоянно возникают в судебной практике. Дело в том, что глава 59 ГК РФ, содержащая общие положения о возмещении вреда, одновременно предусматривает значительное число особых (поименованных) деликтов. Соответственно, судебная практика при возникновении споров по данной категории дел постоянно вынуждена принимать решение о возможности применения общих правил о возмещении вреда или специальных правил, установленных в ГК РФ. Многочисленные примеры судебных решений по данному вопросу лишь подтверждают высказанное суждение См., например: потерпевший, виновный в неосторожном причинении вреда имуществу, которое является источником повышенной опасности, несет ответственность по общим правилам о возмещении вреда: определение Конституционного Суда РФ от 21.03.2013 г. № 424 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; на общих основаниях возмещается вред, причиненный при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания совершившего преступление лица: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2012 г. № 19 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Следует отметить, что аналогичный подход к деликтам существует и в английском праве, правда, по понятным причинам сформированный на основании анализа исков из деликтов. Ученые описывают поименованные (nominate torts) и безымянные, или непоименованные (innominate torts), деликты, отмечая, что «к разряду безымянных (непоименованных) в английском праве относятся те деликтные обязательства, которые хотя и обособились вследствие судебных исков, рассмотренных и признанных судами, но не получили своего собственного определения - имени» Так, примером безымянного деликта могут служить те внедоговорные обязательства, которые возникают из деликта, признанного совершенным в таких делах, как «Райлэндз против Флетчера» (Rylands v. Fletcher, 1866), «Уилкинсон против Даунтона» (Wilkinson v. Downton, 1897 г.) и др. (см. [18])..
В завершение вопроса о непоименованных субъективных правах заметим, что данная проблема в последнее время активно обсуждается не только цивилистами. Представители муниципального права регулярно обращаются к развитию идей о непоименованных правах с точки зрения урбанистических позиций и раскрывают содержание таких прав, как право на вид из окна и вид на море/озеро/реку, отмечая при этом важные для цивилистов суждения о том, что данные права необходимо соотнести с существующими вещными правами в гражданском праве [35]. Конституционалисты, обращаясь к зарубежному опыту, в частности Германии, отмечают выделение неписаных (от нем. - ungeschriebene) [76], неназванных (от нем. - unbenannte) или непоименованных основных правах (от нем. - Innominant-Grundrechte) [72], позволяющее «органам конституционного контроля защищать индивида от угроз, которые не охватываются уже существующими конституционными правами» [22]. Данные исследования, бесспорно, важны и для науки гражданского права, поскольку возникающие непоименованные публичные права, как правило, в той или иной степени проецируются и на гражданский оборот, порождая возникновение новых непоименованных субъективных гражданских прав.
Выводы
Рассмотрев основные признаки непоименованности, ее виды и особенности применительно к различным гражданско-правовым конструкциям, предлагаем определить непоименованность в гражданском праве как позитивное гражданско-правовое явление, детерминированное пробелами в праве, а также дополнительными условиями в виде конкретных действий участников гражданско-правовых отношений, квалифицированное правоприменительным органом в качестве допустимого или недопустимого в зависимости от избранной законодателем модели гражданско-правового регулирования.
Важным полагаем отметить, что анализ различных непоименованных явлений свидетельствует о том, что в российском правопорядке преобладает запрещенная непоименованность, существенно сужающая границы частного усмотрения. Представляется, что по многим позициям требуется движение в сторону введения допускаемой, а впоследствии и разрешенной непоименованности.
Предложенные в работе классификации непоименованности, а также анализ отдельных видов непоименованных гражданско-правовых явлений, надеемся, послужат отправной точкой для дальнейшего изучения данного правового феномена, тем более, что поднятые вопросы, очевидно, не ограничиваются цивилистической наукой, поскольку проблема непоименованности носит межотраслевой характер.
Библиографический список
1. Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом: сб. науч. ст. III Междунар. науч.- практ. конф. (25 апреля 2016 года, г. Москва) / под общ. ред. С. Д. Могилевского, М. А. Егоровой. М: РАНХиГС при Президенте Российской Федерации. Юридический фак. им. М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности. М.: Юстицинформ, 2016. 493 с.
2. Анисимов А. П. Права животных в российском и зарубежном праве // Аграрное и земельное право. 2016. № 1 (133). С. 103-108.
3. Арбитражный процесс: учебник. 7-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. В. В. Ярков. М: Статут, 2017. 752 с.
4. Баринова Е. А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. / под ред. О. Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2003. Вып. 6. С. 137-174.
5. Беспрозванный Д. Б. Детерминация правовых предписаний // Социально-политические науки. 2012. № 2. С. 65-68.
6. Брагинский М. И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007. 79 с.
7. Булыгина М. А. Мена имущественных прав // Российский юридический журнал. 2016. № 3. С. 161-173.
8. Бунге М. Причинность. Место принципа причинности в современной науке. М.: Изд- во иностр. лит., 1962. 512 с.