О проблеме разграничения принципа наиболее тесной связи и обычных коллизионных норм
Т.В. НовиковаНовикова Татьяна Васильевна, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой международного права Северо-Кавказского филиала Российского государственного университета правосудия
Аннотация
Исследуется тонкая грань между применением принципа наиболее тесной связи в качестве общей резервной коллизионной привязки и решением коллизионного вопроса на основании коллизионных норм, содержащихся в обычаях, признаваемых в Российской Федерации. Предлагается в отсутствие обычая, однозначно признанного согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ, обращаться к принципу наиболее тесной связи согласно п. 2 той же статьи. Выдвинутое предложение обосновывается сложностью формирования коллизионной нормы в форме обычая, так как она фактически не реализуется в регулятивных правоотношениях. Автор выявляет замкнутый круг, в котором в точном соответствии с п. 1 ст. 1186 ГК РФ условием применения коллизионной нормы в форме обычая выступает ее признание в Российской Федерации, которое она не может получить в отсутствие применения. При этом особое внимание при определении наиболее тесной связи уделяется допустимости опоры на признанные в международных документах (рекомендательных актах и не ратифицированных Российской Федерацией, в том числе не вступивших в силу, международных договорах) территориальные связи, если таковые отвечают специфике конкретного отношения.
Ключевые слова: принцип наиболее тесной связи; общая резервная коллизионная привязка; территориальная связь; коллизионная норма; коллизионная привязка; обычай; обычай, признаваемый в Российской Федерации; коллизионно-правовое регулирование; коллизионное право; международное частное право.
Abstract
On the Problem of Distinguishing between the Closest Connection Principle and Basic Conflict of Laws Rules
Tatyana V. Novikova, Cand. Sci. (Law), Associate Professor, Head of the Department of International Law of the North Caucasus Branch of the Russian State University of Justice
The fine line is explored between the application of the closest connection principle as a general gap-filling conflict of laws rule and the solution the related issue based on conflict of laws rules contained in the customs recognized in the Russian Federation. In the absence of a custom, unambiguously recognized in accordance with paragraph 1 of Art. 1186 of the Civil Code of the Russian Federation, the author offers to refer to the closest connection principle in accordance with paragraph 2 of the same article. This proposal is justified by the complexity of the formation of a conflict of laws rule in the form of a custom, since it is not actually implemented in regulatory legal relations. The author reveals a vicious circle in which, in strict accordance with paragraph 1 of Art. 1186 of the Civil Code of the Russian Federation, the condition for the application of a conflict of laws rule in the form of custom is its recognition in the Russian Federation, which it cannot receive in the absence of application. At the same time, when determining the closest connection, special attention is given to the admissibility of reliance on territorial ties recognized in international documents (recommendatory acts and international treaties not ratified by the Russian Federation, including those that have not entered into force), if they correspond to the specifics of a particular relationship.
Keywords: closest connection principle; general gap-filling conflict of laws rule; territorial link; conflict of laws rule; connecting factor; custom; custom recognized in the Russian Federation; conflict of laws; international private law.
Постановка проблемы
Принцип наиболее тесной связи в качестве общей резервной коллизионной привязки установлен пунктом 2 ст. 1186 ГК РФ1, который в совокупности с п. 1 указанной статьи гласит, что если на основании международных договоров РФ, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации, невозможно определить применимое право, «применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». В специальной литературе особо подчеркивается, что данное положение составило значимую новеллу отечественного законодательства о международном частном праве Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552. См., например: Ерпылева Н. Ю. Понятие, предмет и система международного частного права // Адвокат.
2004. № 6-9 ; Ерпылева Н. Ю., Гетьман-Павлова И. В. Проблемы кодификации российского законодательства по международному частному праву // Адвокат. 2008. № 1 ; Кудашкин В. В. Принцип тесной связи в международном частном праве // СПС «КонсультантПлюс», 2004 ; Кудашкин В. В. Принцип тесной связи в международном частном праве: теория и практика // Законодательство и экономика. 2004. № 9..
Вместе с тем представляется чрезвычайно сложным с практической точки зрения вопрос разграничения между решением коллизионного вопроса на основании принципа наиболее тесной связи и таким же решением на основании коллизионных норм, которые содержатся в обычаях, признаваемых в Российской Федерации.
Суть проблемы состоит в том, что в отсутствие для какого-либо отношения коллизионной нормы в международных договорах РФ, ГК РФ и других законах суд, в соответствии с п. 1-2 ст. 1186 ГК РФ, должен попытаться установить наличие коллизионных норм в обычаях, признаваемых в Российской Федерации, и в случае отсутствия таковых обратиться к принципу наиболее тесной связи.
О коллизионных нормах в обычаях, признаваемых в Российской Федерации
Однако формирование обычая именно как источника коллизионных (не материальных) норм осложняется тем, что обычай, как пишет Г. И. Муромцев, есть «правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени» Проблемы общей теории права и государства : учебник / под ред. В. С. Нерсесянца. М. : Норма: Инфра-М, 2010. С. 292 (автор гл. 12 -- Г. И. Муромцев). Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. (курсив наш. -- Т. Н.). В том же ключе обычай определяется и в гражданском праве Российской Федерации. В частности, пункт 1 ст. 5 ГК РФ гласит: «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения» (курсив наш. -- Т. Н.).
Следовательно, обычай способен сформироваться в рамках регулятивного правоотношения в ходе взаимодействия его субъектов. Понятие регулятивного правоотношения мы используем в контексте деления правоотношений на регулятивные и охранительные, которое имеет истоки в трудах С. А. Муромцева Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М. : Юрайт, 2020. С. 62., получило распространение в советской юриспруденции См.: Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М. : Государственное издательство юридической литературы, 1955. С. 91-92 ; Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М. : Государственное издательство юридической литературы, 1961. С. 193-194 ; Мотовилов- кер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права / под ред. О. Я. Баева. Воронеж : Издательство Воронежского университета, 1990. 136 с. и сохраняет сторонников в современной правовой науке См.: Асланян Н. П. Некоторые вопросы теории охранительных правоотношений // Защита частных прав: проблемы теории и практики : материалы 3-й Ежегодной международной научно-практической конференции (г. Иркутск, 19-20 сентября 2014 г.) / под ред. Н. П. Асланян, Ю. В. Виниченко. Иркутск : Издательство БГУЭП, 2014. С. 7-18 ; Она же. О состоянии теории охранительных правоотношений // Защита частных прав: проблемы теории и практики : материалы 4-й Ежегодной международной научно-практической конференции (г. Иркутск, 20 марта 2015 г.) / под ред. Н. П. Асланян, Ю. В. Виниченко. Иркутск : Издательство БГУЭП, 2015. С. 7-16 ; Она же. Развитие теории охранительного права // Эффективность права: проблемы теории и практики : материалы Международной научно-практической конференции (г. Краснодар, 10-11 октября 2014 г.). Краснодар : Кубанский государственный университет, 2014. С. 868-878.. При этом мы стоим на позиции, в соответствии с которой «коллизионное право нацелено на реализацию в охранительных правоотношениях» См. более подробно: Новикова Т. В. К вопросу об охранительных правоотношениях в международном частном праве // Защита частных прав: проблемы теории и практики : материалы 5-й Ежегодной международной научно-практической конференции (г. Иркутск, 21 мая 2016 г.) / под ред. Н. П. Асланян, Ю. В. Виниченко. Иркутск : Издательство БГУ, 2017. С. 148-157..
Так, одно из определений коллизионной нормы, классических для современной отечественной литературы, дает Г. К. Дмитриева. Правовед пишет: «Коллизионная норма -- это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом» Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М. : Проспект, 2016. С. 113. (курсив наш. -- Т. Н.). Следовательно, коллизионная норма не регулирует по существу частноправовые отношения международного характера, а указывает, правом какой страны надлежит их регулировать. В этом качестве она адресована правоприменителю и непосредственно реализуется только в ходе правоприменительного (в первую очередь судебного) процесса.
Безусловно, содержание коллизионных норм имеет «справочное» значение, позволяющее субъектам международного частного права с определенной долей вероятности прогнозировать развитие складывающихся между ними отношений, а также исход дела в случае возникновения спора и обращения к правоприменителю. Вместе с тем в отличие от механизма применения регулятивных норм, устанавливающих определенное правило поведения, механизм применения коллизионных норм характеризуется значительной подвижностью.
В данном отношении ярким примером может выступить предусмотренная в ст. 1191 ГК РФ процедура установления содержания иностранного права. Согласно п. 2 ст. 1191 ГК РФ в том случае, когда подлежащая применению коллизионная норма указывает на необходимость регулировать отношение по существу правом иностранного государства, суд в целях установления содержания его норм может обратиться за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ «и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов». Однако пункт 3 той же статьи допускает, что в случае, «если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые... меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право». Таким образом, противоречия в поступающей информации о содержании норм иностранного права или ее недостаток, а равно сбои в работе компетентных органов могут привести к тому, что коллизионная норма, подлежащая применению в конкретном деле, будет отклонена судом. Кроме того, существенные коррективы в ходе применения установленной коллизионной нормы могут быть вызваны и такими институтами международного частного права, как взаимность (ст. 1189 ГК РФ), нормы непосредственного применения (ст. 1192 ГК РФ), оговорка о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ), реторсии (ст. 1194 ГК РФ).
В свете изложенного отметим, что неслучайно в международном частном праве речь ведется в первую очередь о международных торговых обычаях См., например: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей : Труды кафедры международного частного и гражданского права / Московский государственный институт международных отношений. М., 1979. С. 55-63 ; Рамзайцев Д. Ф. О значении обычаев в международной торговле // Внешнеторговые обычаи : материалы к заседанию секции права Всесоюзной торговой палаты. М. : Типография Всесоюзной торговой палаты, 1957. С. 3-7. Асосков А. В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М. : М-Логос, 2017. С. 542., которые содержат материальные, но не коллизионные правила.
Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 1186 ГК РФ применимое право определяется в том числе на основании «обычаев, признаваемых в Российской Федерации». При этом единственным способом формирования обычая является его применение, а применение коллизионной нормы возможно только правоприменителем, который, в свою очередь, не сможет ее применить до признания в Российской Федерации. Как видим, образуется замкнутый круг, потому что обязательным условием применения коллизионной нормы в форме обычая выступает ее признание в Российской Федерации, которое она не может получить в отсутствие применения.
Безусловно, в данной ситуации перспективно было бы говорить о международном признании, апеллируя к коллизионным нормам рекомендательных актов и не ратифицированных Российской Федерацией (в том числе не вступивших в силу) международных договоров. А. В. Асосков указывает, что подобная тенденция наблюдается в международном коммерческом арбитраже: «многие составы арбитража обращаются к общим принципам коллизионного регулирования», при этом «для определения таких общих принципов привлекаются акты международного характера, в том числе не вступившие в силу», вне зависимости от участия или неучастия «в той или иной конвенции стран, имеющих объективные связи со спором»11.
Однако, во-первых, это не будет в точности соответствовать тексту п. 1 ст. 1186 ГК РФ, указывающему на обычаи, признаваемые в Российской Федерации, и, во-вторых, обоснование международным признанием каждого нового коллизионного обычая потребует широкомасштабного правового анализа и повлечет серьезные последствия для последующей правоприменительной практики, так как в отличие от принципа наиболее тесной связи, обеспечивающего решение коллизионного вопроса в конкретном случае, признание коллизионной нормы в форме обычая будет равноценно рождению нового источника коллизионного права, подразумеваемого к применению во всех подобных случаях.
О принципе наиболее тесной связи как общей резервной коллизионной привязке
С учетом изложенного мы предлагаем для отношений, не нашедших коллизионно-правового регулирования в международных договорах РФ, ГК РФ и других законах, по общему правилу не изыскивать коллизионный обычай в множестве источников различного характера, а определять применимое право на основании принципа наиболее тесной связи в качестве общей резервной коллизионной привязки. При этом особенно важно указать, что для выявления и оценки территориальных связей, наиболее значимых с учетом специфики конкретного отношения, зачастую могут использоваться как раз те коллизионные привязки, которые получили признание на уровне международных документов, не имеющих силы для Российской Федерации.