При таком подходе разграничение между принципом наиболее тесной связи как общей резервной коллизионной привязкой и обычными коллизионными нормами будет весьма тонким. Например, для определения права, применимого к трасту, из-за отсутствия в отечественном международном частном праве подходящих коллизионных норм В. А. Канашевский обоснованно предлагает использовать принцип наиболее тесной связи как общую резервную коллизионную привязку (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). При этом автор также отмечает, что «в качестве руководства для определения тесной связи траста с каким-либо правопорядком российские суды могут использовать положения Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и о признании трастов» Ученый заявляет, что в большинстве случаев правом страны, с которой траст наиболее тесно связан, выступает право той страны, в которой траст был создан; а в отсутствие сведений о месте создания траста во внимание следует принимать другие факторы и обстоятельства (см.: Канашевский В. А. Концепция бенефициарной собственности в российской судебной практике (частноправовые аспекты) // Журнал российского права. 2016. № 9. С. 27-38 ; Он же. О праве, применимом к офшорным трастам, и об их признании // Закон. 2013. № 4. С. 63-67).. Несмотря на то что Российская Федерация не является участником этой Конвенции Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition of 1 July 1985 // Официальный сайт Гаагской конференции по международному частному праву. URL: https://www.hcch.net/en/instruments/ conventions/full-text/?cid=59 (дата обращения: 20.07.2020).
Указанная Конвенция была разработана Гаагской конференцией по международному частному праву, вступила в силу 1 января 1992 г. и насчитывает 14 участников. Российская Федерация участником Конвенции не является (Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition: Status Table // Официальный сайт Гаагской конференции по международному частному праву. URL: https:// www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=59 (дата обращения: 20.07.2020))., по мнению правоведа, «ее положения... в определенном смысле могут рассматриваться в качестве обычая, о котором идет речь в п. 1 ст. 1186 ГК РФ» Канашевский В. А. Концепция бенефициарной собственности в российской судебной практике (частноправовые аспекты)..
Показательным в данном отношении примером практики судов Российской Федерации выступает постановление Федерального арбитражного суда Московского округа Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.09.2010 № КА-А40/10355-10 по делу № А40-20664/08-114-78 // СПС «КонсультантПлюс»., в котором суд, определяя право, применимое к «возникновению исключительного права на объекты интеллектуальной собственности (включая программы для ЭВМ)», констатировал отсутствие подходящих коллизионных норм в международных договорах и законодательных актах РФ, а равно отсутствие обычаев по данному вопросу и на этом основании обратился к положению п. 2 ст. 1186 ГК РФ, устанавливающему принцип наиболее тесной связи в качестве общей резервной коллизионной привязки. При этом, что особенно важно, выявляя страну, с которой рассматриваемое отношение наиболее тесно связано, суд обратил внимание на ст. 3 Конвенции по охране литературных и художественных произведений Конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (г. Берн) // Бюллетень международных договоров. 2003. № 9., называющую «признак создания произведения автором, который связан с определенной страной гражданством или местом постоянного жительства... в качестве первого основания правовой охраны произведения (включая программы для ЭВМ)». Как следствие, суд пришел к выводу, что «страной, с которой отношение наиболее тесно связано, применительно к возникновению исключительного права на объекты интеллектуальной собственности (включая программы для ЭВМ) следует считать страну гражданства или места жительства авторов».
Большое значение имеет то, что хотя Российская Федерация присоединилась к Конвенции по охране литературных и художественных произведений Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 № 1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм» // СЗ РФ. 1994. № 29. Ст. 3046., Договор ВОИС по авторскому праву Договор ВОИС по авторскому праву от 20.12.1996 (г. Женева) // Бюллетень международных договоров. 2016. № 12., ст. 5 которого распространила на компьютерные программы правовой режим охраны литературных произведений, предписанный Конвенцией по охране литературных и художественных произведений, вступил в силу для Российской Федерации 5 февраля 2009 г. Распоряжение Правительства РФ от 21.07.2008 № 1052-р «О присоединении Российской Федерации к Договору ВОИС по авторскому праву от 20.12.1996» // СЗ РФ. 2008. № 30 (ч. II). Ст. 3677. -- позже создания рассматриваемых объектов интеллектуальной собственности (в данном деле предметом обжалования было решение инспекции ФНС России, которое было вынесено 11 февраля 2008 г. в связи с деятельностью «налогоплательщика по созданию программ для ЭВМ»). Следовательно, именно в анализируемом деле для правоотношения, связанного с возникновением «исключительного права на объекты интеллектуальной собственности (включая программы для ЭВМ)», положения Конвенции по охране литературных и художественных произведений (в том числе ст. 3) не имели юридической силы, а значит, использовались судом как признанный на международном уровне свод критериев правовой охраны произведения, позволивший сделать вывод о его наиболее значимой территориальной связи для целей применения п. 2 ст. 1186 ГК РФ.
Примечательно, что в другом случае Суд по интеллектуальным правам, определяя право, применимое к отношениям, связанным «с установлением правообладателя программного обеспечения», и опираясь для этой цели на п. 2 ст. 1186 ГК РФ, при выявлении наиболее значимой территориальной связи отклонил положение ст. 3 Конвенции по охране литературных и художественных произведений именно по причине того, что оно не имело юридической силы в отношении рассматриваемых компьютерных программ (так как они были созданы позднее распространения на них правового режима указанной Конвенции), и обратился к пре- зумптивному определению принципа наиболее тесной связи в договорных правоотношениях, имевшему место в первоначальной редакции ст. 1211 ГК РФ Постановление Суда по интеллектуальным правам от 02.07.2014 № С01-471/2014 по делу № А40- 56928/2004 // СПС «Гарант»..
Основные выводы
В результате проведенного анализа следует заключить, что действительная грань между применением коллизионной нормы в форме обычая и опорой в рамках принципа наиболее тесной связи как общей резервной коллизионной привязки на территориальные связи, выступающие привязками коллизионных норм в признанных на международном уровне документах, является чрезвычайно тонкой.
Тем не менее, принимая во внимание положение п. 1 ст. 1186 ГК РФ, указывающее на обычаи, признаваемые в Российской Федерации, сложность признания коллизионной нормы обычаем через ее применение, а также то обстоятельство, что в отличие от применения обычая как источника права принцип наиболее тесной связи выступает гибким коллизионным инструментом, снабжающим правоприменителя резервной коллизионной привязкой, позволяющей учесть специфику конкретного отношения, мы положительно оцениваем тенденцию -- в отсутствие обычая, однозначно признанного согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ, -- обращаться к принципу наиболее тесной связи согласно п. 2 той же статьи (что не исключает опоры на признанные в международных документах территориальные связи, если они отвечают специфике конкретного отношения).
Библиография
тесная связь коллизионная норма обычай
1. Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. -- М. : Государственное издательство юридической литературы, 1955. -- 176 с.
2. Асланян Н. П. Некоторые вопросы теории охранительных правоотношений // Защита частных прав: проблемы теории и практики : материалы 3-й Ежегодной международной научно-практической конференции (г. Иркутск, 19-20 сентября 2014 г.) / под ред. Н. П. Асланян, Ю. В. Виниченко. -- Иркутск : Издательство БГУЭП, 2014. -- С. 7-18.
3. Асланян Н. П. О состоянии теории охранительных правоотношений // Защита частных прав: проблемы теории и практики : материалы 4-й Ежегодной международной научно-практической конференции (г. Иркутск, 20 марта 2015 г.) / под ред. Н. П. Асланян, Ю. В. Виниченко. -- Иркутск : Издательство БГУЭП, 2015. -- С. 7-16.
4. Асланян Н. П. Развитие теории охранительного права // Эффективность права: проблемы теории и практики : материалы Международной научно-практической конференции (г. Краснодар, 10-11 октября 2014 г.). -- Краснодар : Кубанский государственный университет, 2014. -- С. 868-878.
5. Асосков А. В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. -- М. : М-Логос, 2017. -- 640 с.
6. Ерпылева Н. Ю. Понятие, предмет и система международного частного права // Адвокат. -- 2004. -- № 6-9.
7. Ерпылева Н. Ю., Гетьман-Павлова И. В. Проблемы кодификации российского законодательства по международному частному праву // Адвокат. -- 2008. -- № 1.
8. Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей : Труды кафедры международного частного и гражданского права / Московский государственный институт международных отношений. -- М., 1979. -- С. 55-63.
9. Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. -- М. : Государственное издательство юридической литературы, 1961. -- 381 с.
10. Канашевский В. А. Концепция бенефициарной собственности в российской судебной практике (частноправовые аспекты) // Журнал российского права. -- 2016. -- № 9. -- С. 27-38.
11. Канашевский В. А. О праве, применимом к офшорным трастам, и об их признании // Закон. -- 2013. -- № 4. -- С. 63-67.
12. Кудашкин В. В. Принцип тесной связи в международном частном праве // СПС «КонсультантПлюс», 2004.
13. Кудашкин В. В. Принцип тесной связи в международном частном праве: теория и практика // Законодательство и экономика. -- 2004. -- № 9.
14. Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. -- М. : Проспект, 2016. -- 680 с.
15. Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права / под ред. О. Я. Баева. -- Воронеж : Издательство Воронежского университета, 1990. -- 136 с.
16. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. -- М. : Юрайт, 2020. -- 170 с.
17. Новикова Т. В. К вопросу об охранительных правоотношениях в международном частном праве // Защита частных прав: проблемы теории и практики : материалы 5-й Ежегодной международной научно-практической конференции (г. Иркутск, 21 мая 2016 г.) / под ред. Н. П. Асланян, Ю. В. Вини- ченко. -- Иркутск : Издательство БГУ, 2017. -- С. 148-157.
18. Проблемы общей теории права и государства : учебник / под ред. В. С. Нерсесянца. -- М. : Норма: Инфра-М, 2010. -- 816 с.
19. Рамзайцев Д. Ф. О значении обычаев в международной торговле // Внешнеторговые обычаи : материалы к заседанию секции права Всесоюзной торговой палаты. -- М. : Типография Всесоюзной торговой палаты, 1957. -- С. 3-7.
REFERENCES (TRANSLITERATION)
1. Aleksandrov N. G. Zakonnost' i pravootnosheniya v sovetskom obshchestve. -- M. : Gosudarstvennoe izdatel'stvo yuridicheskoj literatury, 1955. -- 176 s.
2. Aslanyan N. P. Nekotorye voprosy teorii ohranitel'nyh pravootnoshenij // Zashchita chastnyh prav: problemy teorii i praktiki : materialy 3-j Ezhegodnoj mezhdunarodnoj nauchno-prakticheskoj konferencii (g. Irkutsk, 19-20 sentyabrya 2014 g.) / pod red. N. P. Aslanyan, Yu. V. Vinichenko. -- Irkutsk : Izdatel'stvo BGUEP, 2014. -- S. 7-18.
3. Aslanyan N. P. O sostoyanii teorii ohranitel'nyh pravootnoshenij // Zashchita chastnyh prav: problemy teorii i praktiki : materialy 4-j Ezhegodnoj mezhdunarodnoj nauchno-prakticheskoj konferencii (g. Irkutsk, 20 marta 2015 g.) / pod red. N. P. Aslanyan, Yu. V. Vinichenko. -- Irkutsk : Izdatel'stvo BGUEP, 2015. -- S. 7-16.
4. Aslanyan N. P. Razvitie teorii ohranitel'nogo prava // Effektivnost' prava: problemy teorii i praktiki : materialy mezhdunarodnoj nauchno-prakticheskoj konferencii (g. Krasnodar, 10-11 oktyabrya 2014 g.). -- Krasnodar : Kubanskij gosudarstvennyj universitet, 2014. -- S. 868-878.
5. Asoskov A. V. Kollizionnoe regulirovanie dogovornyh obyazatel'stv. -- M. : M-Logos, 2017. -- 640 s.
6. Erpyleva N. Yu. Ponyatie, predmet i sistema mezhdunarodnogo chastnogo prava // Advokat. -- 2004. -- № 6-9.
7. Erpyleva N. Yu., Get'man-Pavlova I. V. Problemy kodifikacii rossijskogo zakonodatel'stva po mezhdunarodnomu chastnomu pravu // Advokat. -- 2008. -- № 1.
8. Zykin I. S. Obychai i obyknoveniya v mezhdunarodnoj torgovle // Yuridicheskie aspekty osushchestvleniya vneshneekonomicheskih svyazej : Trudy kafedry mezhdunarodnogo chastnogo i grazhdanskogo prava / Moskovskij gosudarstvennyj institut mezhdunarodnyh otnoshenij. -- M., 1979. -- S. 55-63.
9. Ioffe O. S., Shargorodskij M. D. Voprosy teorii prava. -- M. : Gosudarstvennoe izdatel'stvo yuridicheskoj literatury, 1961. -- 381 s.
10. Kanashevskij V. A. Koncepciya beneficiarnoj sobstvennosti v rossijskoj sudebnoj praktike (chastnopravovye aspekty) // Zhurnal rossijskogo prava. -- 2016. -- № 9. -- S. 27-38.
11. Kanashevskij V. A. O prave, primenimom k ofshornym trastam, i ob ih priznanii // Zakon. -- 2013. -- № 4. -- S. 63-67.
12. Kudashkin V. V. Princip tesnoj svyazi v mezhdunarodnom chastnom prave // SPS «Konsul'tantPlyus», 2004.
13. Kudashkin V. V. Princip tesnoj svyazi v mezhdunarodnom chastnom prave: teoriya i praktika // Zakonodatel'stvo i ekonomika. -- 2004. -- № 9.
14. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo : uchebnik / pod red. G. K. Dmitrievoj. -- M. : Prospekt, 2016. -- 680 s.
15. Motovilovker E. Ya. Teoriya regulyativnogo i ohranitel'nogo prava / pod red. O. Ya. Baeva. -- Voronezh : Izdatel'stvo Voronezhskogo universiteta, 1990. -- 136 s.
16. Muromcev S. A. Opredelenie i osnovnoe razdelenie prava. -- M. : Yurajt, 2020. -- 170 s.
17. Novikova T. V. K voprosu ob ohranitel'nyh pravootnosheniyah v mezhdunarodnom chastnom prave // Zashchita chastnyh prav: problemy teorii i praktiki : materialy 5-j Ezhegodnoj mezhdunarodnoj nauchno- prakticheskoj konferencii (g. Irkutsk, 21 maya 2016 g.) / pod red. N. P. Aslanyan, Yu. V. Vinichenko. -- Irkutsk : Izdatel'stvo BGU, 2017. -- S. 148-157.
18. Problemy obshchej teorii prava i gosudarstva : uchebnik / pod red. V. S. Nersesyanca. -- M. : Norma: Infra-M, 2010. -- 816 s.
19. Ramzajcev D. F. O znachenii obychaev v mezhdunarodnoj torgovle // Vneshnetorgovye obychai : materialy k zasedaniyu sekcii prava Vsesoyuznoj torgovoj palaty. -- M. : Tipografiya Vsesoyuznoj torgovoj palaty, 1957. -- S. 3-7.