Материал: otvety_po_ekzamenu_MChP

17. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

По лекциям.

Обратная отсылка – ситуация, когда коллизионные норма одной тсраны отсылает к праву другой страны, а это право, в свою очередь, указывает на применение права первой страны.

В российском гражданском законодательстве вопрос об обратной отсылке впервые был решен в ч. 3 ГК РФ.

Любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.

Исключения: обратная отсылка иностранного права к российскому праву, определяющему правовое положение ФЛ.

Схема обратной отсылки:

Гос-во Х ↔ гос-во Y

Схема отсылки к праву 3-ей страны:

Гос-во Х→гос-во Y→гос-во Z

Т.О. отсылка к праву третьей страны – это тоже самое, что и обычная отсылка, только она отсылает к вообще левому гос-ву.

Богуславский стр. 117:

Коллизионные нормы гос-ва Х→материальные нормы гос-ва Y

↑↓

Материальные нормы гос-ва Х←коллизионные нормы гос-ва Y

18. Взаимность и её виды. Реторсии.

По лекциям.

Взаимность – принцип «ты - мне, я - тебе», но только какие-то блага.

Предоставление иностранному лицам каких-либо прав, наделение их обязанностями при соблюдении требования, что собственные граждане и организации данного государства будут обеспечены аналогичными правами в иностранном государстве, именуются взаимностью.

Виды взаимности:

1. Материальная

2. формальная.

Материальная взаимность – иностранным субъектом обеспечиваются на территории договаривающихся государств равная сумма правомочий, т.е. таких, которые передаются для своих граждан за границей.

Формальная взаимность – иностранным гражданам предоставляется те же права, что и имеющиеся у собственных граждан государства-партнера.

Реторсии – ограничения в правах ФЛ и ЮЛ других государств или иные мероприятия, возникающие в качестве ответа на действия 1 государства.Например введение визового контроля. Это ответные ограничительные меры.

Богуславский стр. 97-103

Принцип взаимности в МЧП понимается в 2 смыслах:

1. в широком – взаимное признание гос-амидействия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законовиностранном госу-ве.

2. в узком смысле – предоставление определенного режима (национального или наибольшегоблагоприятствования)

данный принцип как правило используется в двустороннихсоглашениях.

ГК РФ устанавливает презумпцию взаимности.

Реторсия – правомерные принудительные действия гос-ва, совершаемые в ответ на недружественный акт другого гос-ва, поставившего в дискриминационные условия физ. или юр. лиц первого гос-ва.

Цель применения реторсии – восстановления принципа взаимности

19. Установление норм иностранного права.

По лекциям.

Процесс регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом состоит из 2 стадий:

1. решение коллизионного вопроса и выбор применяемого права на основе предписаний КН права страны суда.

2. непосредственное применение избранного права.

Если компетентным иностранным правом, неизбежно возникновение специфичных проблем:

1. определение общих понятий права другого государства,

2. установление его содержания,

3. особенностей толкования

4. применения иностранного закона.

1. кто должен установить содержание норм иностранного права?

Континентальная система права:суд – главенствующая роль; суд обязан установить содержание иностранного права в силу своей должности.

Англо-американская система права: суд – сторонний наблюдатель.суд применяет только свое собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права.

При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательством по делу.

В РФ обязанность установления иностранного права возлагается на суд и иные правоприменительные органы (ЗАГС).

Искл.: По предпринимательским спорам обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложено на стороны.

2.Способы установления содержания норм иностранного права:

1. самостоятельно судом,

2. через Минюст РФ.

Государства-участники обязаны создать при Минюсте специальные отделы, занимающиеся сбором информации об иностранном национальном праве, отвечающие на запросы соответствующих иностраных и националных органов о содержании национального и иностранного права.

В РФ это:

• научно-исследовательский центр правовой информации при Минюсте РФ.

• через МИД РФ,

• через иные компетентные органы,

• через непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами (если предусмотрено МД),

• привлечение экспертов,

• участвующие к деле лица по собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию содержания иностранного права, предоставляет соответствующие документы, иным образом помогает суду при определении содержания применяемого иностранного права,

• суд вправе возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права непосредственно на участников спора только по требованиям.

3. как подлежит применению иностранное право

Суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства.

Он применяет иностранное право также, как оно применяется у себя на родине.

4.Что делать, если установить содержание иностранного права не предоставляется возможным

Российский суд будет применять российское право.

В законодательстве закреплено применение российского права, не смотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, в случае, если все предпринятые в соответствии с законодательством действия не помогли в разумные сроки установить содержание иностранного права.

20. Физические лица как субъекты МЧП. Личный закон физического лица.

21. Сфера действия личного закона физического лица.

По лекциям.

В российской науке МЧП правовой статус ФЛ рассматривается в 3 аспектах:

1. личный закон ФЛ,

2. правовое положение иностранного лица в РФ,

3. правовое положение российского гражданина за рубежом.

1. Личный закон физ.лица:

1. Закон гражданства

2. Закон места жительства

Общая тенденция развития МЧП – применение смешанной системы личного закона, как гражданства, так и места жительства.

Основная КН содержит общий коллизионный принцип определения личного закона ФЛ: личным законом физ.лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.

Дополнительные (субсидиарные нормы) нормы:

1. если лицо наряду с российским гражданством, имеет иностранное гражданство, его личным законом является российское право,

2. если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право,

3. при наличии у лица нескольких гражданств, личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства,

4. признание гражданина умершим или безвестно отсутствующим

5. личным законом лиц без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

Т.О. в российском законодательстве существуют 2 основные привязки:

• Закон гражданства лица

• Закон места жительства лица.

2. Правовое положение иностранца в РФ:

Ст. 1196 ГК РФ: гражданская правоспособность определяется личным законом физ.лица. При этом иностр.граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью на ровне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законами.

Национальный режим в гражданской правоспособности предоставляется всегда даже без принципа взаимности.

3. правовое положение российского гражданина за рубежом.

Определяется как российским законодательством, так и законодательством страны пребывания.

Российские граждане, проживающие за рубежом находятся в двойственном положении: с одной стороны их правовой статус определятся соответствующим иностранным законодательством; с другой – они пользуются правами и несут обязанности на ровне с российскими гражданами, проживающими на территории РФ, за исключением случаев, установленных межд.договорами РФ и законодательством РФ. Лица, имеющие двойное гражданство, одно из которых российское, не могут быть ограничены в правах и свободах и не освобождаются от обязанностей, вытекающих из гражданства РФ, если иное не предусмотрено межд.договором Ф или законодательством РФ.

Российские граждане, находящиеся за границей, пользуются защитой и покровительством РФ. Ч. 2 ст. 61 КРФ: РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами.

Эта обязанность возложена на посольства и консульские учреждения РФ.

Консульские учреждения осуществляют функции:

• Гос.регистрацию заключения/расторжения брака

• Усыновление

• Установление отцовства

• Перемену имени

• Регистрацию смерти

• По заявлениям рос.граждан вносят изменения в ЗАГС, составленные на территории РФ

• Выполняют ряд нотариальных действий.

Сфера действия личного закона ФЛ:

1. по личному закону определяется вопрос правоспособности и дееспособности ФЛ, право на имя, его использование и защиту,

2. личный закон применяется в семейно-брачных отношениях, в наследственных отношениях,

3. право ФЛ на имя, на его использование и защиту определяется его личным законом, если иное не предусмотрено законодательством.

Исключения:

1. В соответствии со ст. 161, 163 СК РФ будут решаться вопросы определения фамилии супругов, имен и фамилий детей, поскольку касаются личных неимущественных прав супругов, родителей и детей.

2. В соответствии с авторским законодательством право на авторское имя определяется по праву страны, где испрашивается защита такого права.

3. В законодательстве многих стран защита прав на имя относится к деликтному статуту, определяется по праву страны, где совершено правоотношение.

Право, подлежащее применению к опеке и попечительству:

- установление и отмена опеки и попечительства

Эти вопросы решаются по личному закону лица, в отношении которого устанавливаются опека и попечительство.

- обязанность опекуна (попечителя) принять опеку определенного по личному закону лицами, назначаемыми опекунами.

- отношения м/д опекуном и лицом, находящимся под опекой определяется по праву страны, учреждение которого назначило опекуна.

Дополнительная норма – когда лицо, находящееся под опекой имеет место жительства в РФ, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

4. Право ФЛ заниматься предпринимательской деят-тью без образования ЮЛ, в качестве ИП определяется по праву страны, где такое ФЛ зарегистрировано в качестве ИП. Если это правило не м.б. применено в виду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны -основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности и дееспособности ФЛ.

Гражданская правоспособность ФЛ определяется его личным законом.

При этом иностр.граждане и лица без гр. Пользуются в РФ гр.правоспособностью и дееспособностью на ровне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.

Признание в РФ лица безвестно отсутствующим или объявление его умершим подчиняется российское право.

Гражданская дееспособность:

1. Личный закон

2. Право страны места совершения действия. ФЛ, не обладающие гражданской дееспособностью по своему личному закону не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки. За исключением случаев, когда 2 сторона в сделке докажет, что она знала или заведомо д.б. знать об отсутствии дееспособности.

Признание в РФ ФЛ недееспособными или ограниченно дееспособными подчиняется российскому праву.

22. Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в России. + см. в предыдущем вопросе (там чуть-чуть).

По лекциям.

ФЛ, находящиеся за пределами своего отечества, подчиняются 2-м правопорядкам:

1. праву своего Отечества

2. праву государства-пребывания.

Основы правового положения иностранных лиц в РФ определяется К РФ: ст. 17, 18, 62.

Принцип национального режима устанавливается в ст. 62 КРФ

ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ».

Принцип национального режима установлен независимо от взаимности.

Но в некоторых отношениях предусматривается предоставление прав на началах взаимности (некоторые виды интеллект.деят-ти)

Изъятие из национального режима могут быть установлены ФЗ или МД РФ.

2 группы:

1. изъятие в отношении возможности занимать определенные должности или заниматься определенными видами деятельности.

Пример: гос.должности, не могут заниматься архитектурой, ели только его не сопровождает российский архитектор.

2. изъятие из правил, устанавливающий особый режим прав иностранцев, определяемый характером охраняемых прав, особенностями их юридической природы.

Пример: не могут иметь в собственности земли с/х назначения и на приграничных территориях.

23. Правовое положение российских граждан за рубежом. См. в вопросе 20.

24. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству.

по лекциям.

Право, подлежащее применению к опеке и попечительству:

- установление и отмена опеки и попечительства

Эти вопросы решаются по личному закону лица, в отношении которого устанавливаются опека и попечительство.

- обязанность опекуна (попечителя) принять опеку определенного по личному закону лицами, назначаемыми опекунами.

- отношения м/д опекуном и лицом, находящимся под опекой определяется по праву страны, учреждение которого назначило опекуна.

Дополнительная норма – когда лицо, находящееся под опекой имеет место жительства в РФ, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

Богуславсий стр. 158

Основная коллизионная привязка – личный закон лица, в отношении которого устанавливается опека, т.е. закон гражданства опекаемого

В отношении обязанности опекуна – закон гражданства лица, назначаемого опекуном.

25. Юридические лица как субъекты МЧП. Личный закон юридического лица и сфера его применения по российскому праву.

26. Теории определения личного закона юридического лица.

По лекциям.

Личный закон (статут) юридического лица отвечает на вопрос о «национальности» юридического лица или его государственной принадлежности.

Теории определения личного закона ЮЛ:

1. теория инкорпорации (Россия, США, Англия),

Исходит из признака место учреждения ЮЛ.

Основные преимущество: