Много лет работая в правовой сфере, я видел немало полезных правовых решений. Казалось, их реализация должна была привести к намеченным результатам. Однако нередко случались ошибки, и такие явления наблюдаются и сегодня. В чем причины? Полагаю, в слабости научного предвидения и недостатках механизма правоприменения, для преодоления которых необходимо разрабатывать прогнозы, в том числе юридические, предвидеть риски как своего рода теневые угрозы лаконичному регулированию общественных отношений.
Все это побудило меня подготовить монографию. Ее концепция - право как активное средство и объект прогнозирования. При этом опережающее правовое воздействие в качестве результата правового прогнозирования должно способствовать эффективности и устойчивости социального, экономического и политического развития.
В первых главах монографии приведен анализ природы и механизма прогнозирования, правового регулирования прогнозной деятельности внутри страны и на международно-правовом уровне. Далее рассматриваются теории правовых рисков и способы их диагностики на стадиях правотворчества и правоприменения. Предложены средства правового регулирования рисковых ситуаций и их предотвращения. Обоснованы механизмы управления рисками и компенсации ущерба вследствие возникновения непредвиденных неблагоприятных обстоятельств.
В книге широко использована научная литература по данной теме, обобщены нормативные и аналитические материалы, даны рекомендации по оптимизации процессов правоприменения.
Монография рассчитана на ученых-правоведов, практикующих юристов и экспертов, работников государственных и муниципальных органов и бизнес-структур. Ее можно использовать в учебном процессе по специальности "юриспруденция", "государственное управление", "экономические науки".
Стремление человечества к лучшей жизни всегда побуждало к поискам путей в счастливое будущее. Предсказания мудрецов и гадание прорицателей сменялись теориями мыслителей и ученых. Формировались и использовались структуры - научные, образовательные, аналитические - для изучения направлений развития страны. Политические лидеры и партии брали в свои руки решение задач о настоящем и будущем своих стран и определяли курс их развития. Так было веками, и всегда "черным спутником" были потрясения, катастрофы, конфликты и бедствия.
Наполеон объяснял свои успехи постоянными размышлениями о будущих победах. Но в воспоминаниях о причинах поражения в войне 1812 г. назвал среди них игнорирование сведений о неурожае в соседней стране и слабом снабжении армии продовольствием, о состоянии дорог в России и настроениях крестьянства, поднявшегося против неприятеля. Вот цена плохого прогноза и неучтенных рисков.
Шли столетия и что менялось? В ХХ веке, по мнению некоторых специалистов, планирование и сознательные действия людей на 90% определяют содержание и ход исторических процессов. Иными словами, "проектируемое" стало основным фактором жизни*(1). Но реализация намеченных целей подчас приводит к противоречивым результатам.
Уроки истории дали импульс развитию теории систем, приложение которой к обществу позволило правильно оценивать их цели, структуры и динамику. Напомним, что в 1960-70 годах в нашей стране успешно развивались исследования в рамках такого направления, как "научное управление обществом"*(2). Казалось, что степень и масштаб управляемости общественными процессами достигают небывалой величины, но риски и случайности в реальной жизни наносили удар этой теории.
Отрадно, что в последние годы продолжаются исследования социальных систем*(3), но с акцентом на их синергетическую трактовку*(4). В поле зрения ученых все чаще попадает тематика кризисов в обществе. Исследуются кризисные явления в западном обществе, прежде всего в сферах культуры и власти, их взаимовлияние с явлениями российской жизни*(5). Динамика социальных отношений в Европе расширяет спектр научных выводов*(6).
Тема отклонений от нормального и предвиденного хода событий побудило американских ученых заняться теорией хаоса, отражающей универсальные процессы в природе и обществе. Формула "управляемый хаос" стал лозунгом и утешением в трудных и подчас бесплодных поисках решений в водовороте событий. Беседа с нобелевским лауреатом Эдмундом Фелпсом весьма показательна*(7).
Ученый мир ищет средства познания окружающей действительности и целенаправленного воздействия на общественные, технические и природные явления. Разные формы предвидения получили новое количественное измерение - в европейских странах и международных институтах типа Всемирного банка. Разработана и внедряется система показателей эффективности функционирования государства и его отдельных институтов, институтов гражданского общества. В связи с этим получают распространение известное понятие good governance и рейтинговые оценки стран*(8). Подобные показатели применяются и в России для оценки эффективности деятельности органов исполнительной и муниципальной власти, учреждений и организаций. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации разрабатывает показатели действия закона.
Помогает трактовка энтропии как меры беспорядка*(9), которая играет чрезвычайно важную роль во всей современной культуре, всесторонне используется в литературе, искусстве и т.п. Это несущий (базисный) элемент неявного (терминология М. Полани), или фонового (К. Поппер) знания, лежащего в основе современных научных подходов. По мнению автора этой теории, такая трактовка ошибочна и оказывает сильное негативное воздействие на современную научную картину мира, деформируя ее. Выясняется, какие изменения повлечет за собой отказ от обсуждаемых постулатов для таких важных составляющих научной картины мира, как синергетика, теория естественного отбора и проч. Отметим, однако, тот поразительный факт, что ее справедливость для реальных систем никогда и никем не была доказана. Никто даже не обсуждал сколько-нибудь серьезно связи энтропии с беспорядком. Классики физики только касались этого взаимодействия, считая его, по всей вероятности, очевидным.
Тождественность энтропии и беспорядка не только никем не была доказана и не может быть доказана в принципе, но и прямо противоречит реальным фактам, поскольку эволюция современного мира - неорганическая, органическая и социальная - идет не в сторону упрощения эволюционирующих систем, как предписывает рассматриваемая трактовка в сочетании с законом возрастания энтропии, а в прямо противоположном направлении - в сторону их усложнения.
Основной вывод указанной теории: производство энтропии положительно как в системах, в которых хаос рождается из порядка, так и в системах, в которых, наоборот, порядок рождается из хаоса. Наличие энтропии положительно всегда и везде, в любой реальной системе и в ее окружении (среде), в каждом их элементе. Это может означать только то, что применительно к реальным системам энтропия не является мерой беспорядка.
Казалось бы, общество как сложная социальная система имеет свои мощные источники самосохранения и саморазвития. Саморегулирование рассматривается как свойство общества, и даже правовой системе предписывают свойства саморегулирования*(10), хотя она служит социальным институтом, который используется людьми как акторами на исторической сцене*(11).
Каждое общество все более остро ощущает глубину потрясений и ошибок, нарастание неопределенности и "устойчивости фактора случайности". Вектор отклонений от правовых взглядов, теорий, принципов и норм расширяется. И ученые-юристы возобновили исследования проблемы "право - неправо", следуя известной формуле Гегеля*(12). Законность и ее нарушения по-прежнему находятся в поле зрения институтов, хотя успехов в этой сфере немного. Видимо, слабость системного подхода мешает предвидению всех границ правового пространства.
Шагом вперед стали исследования проблемы социальных отклонений и юридических конфликтов*(13). Обобщая научные разработки, мы видим, что понятие "отклонение в правовой сфере" рассматривается как бездействие или смещение реальных регуляторов от нормативной модели. Типология отклонения включает:
а) применительно к конституционному статусу государства - смену власти на основе выборов, новый политический и экономический курс, политические конфликты, отчуждение граждан, протесты, перевороты, восстания, революции;
б) применительно к правовому регулированию - смену правовых концепций, отчуждение граждан от права*(14), коррупцию, нарушения законности, деформацию правосознания, юридические коллизии и конфликты.
Примечательно: понятие отклонения столь широко по своему содержанию и видам, что удается доказать существование не только негативного, но и позитивного отклонения. В силу новых ситуаций в процессе действия права возникают явления и события, ранее находившиеся вне сферы правового регулирования. Вместе с тем и правоприменение выявляет слабые стороны правовых регуляторов, их консерватизм и ошибки.
Право, как и любое явление, весьма противоречиво. Обладая ценностью и будучи мерой регулирования отношений в обществе, оно вводит нормативные правила общественного поведения. И одновременно оно препятствует, нейтрализует и устраняет противоправные деяния. Разрешение противоречий в природе права можно найти в сложном процессе его действия. Не менее важно анализировать общественные процессы, которые порождают противоречия в праве и "засоряют" правовое поле юридическими коллизиями.
Западная социология изучает конфликты*(15). К. Маркс является основателем традиции, которая драматизирует конфликт. В центре концепции Маркса и Энгельса находятся классы. Они ведут экономическую и политическую борьбу, вступают в альянсы и стоят у истоков социальных изменений. У каждого класса есть своя культура и свое мировоззрение. Господствующие идеи любой эпохи - это идеи господствующего класса, так как он контролирует материальные средства и аккумулирует власть. При этом один из важнейших принципов состоит в том, что власть зависит от мобилизации материальных условий.
Вебер был продолжателем традиции Маркса и заслуживает звания родоначальника современной социологии конфликта. Он видел мир многомерным, рассматривал все факторы, избегая односторонностей идеализма и материализма. Конфликт, по его мнению, является выражением самой многомерности вещей, множественности различных групп, интересов, перспектив, которые конституируют мир. Несмотря на согласие и солидарность, которые можно наблюдать в некоторых сегментах общества, мир представляет собой смешение борющихся частей. Вебер был противником упрощенных понятий эволюционных стадий или других моделей.
Хабермас утверждал, что революционная борьба современного государства происходит не из-за экономического кризиса, а из-за кризиса легитимности. Джеймс О'Коннор считает, что современный "фискальный кризис государства", который включает в себя ситуацию быстрого увеличения государственного долга, налогов и инфляции, вызван тем, что государство пытается купить свою легитимность, предоставляя гарантии социального обеспечения, будучи одновременно обескровленным монопольным сектором экономики.
В 1950-х годах в американской социологии господствовали консервативные настроения. Талкотт Парсонс и другие функционалисты выступили с абстрактной категоризацией социальных институтов, обнаруживая во всех проявлениях благоприятную функцию, способствующую поддержанию социального порядка.
Приведенные трактовки конфликтов основаны на широком социальном контексте. Строгий анализ причин юридических конфликтов как порождения правовых традиций и их изменений в правовых системах проводит американский профессор Берман. Его тревожит "смещение оси" права и нарастание внешних воздействий на его развитие*(16).
В отечественной юридической науке тема юридических коллизий также была в центре внимания ученых. И это объяснимо, поскольку периоды революций и реформ побуждали вести разработки в области правопорядка, правосознания, законности. Встречались понятия "право" и "неправо"*(17).
Стали появляться исследования проблемы в историческом плане*(18). И все же тема юридических коллизий рассматривается "в тени" проблематики законности, что правильно лишь отчасти.
Между тем жизнь диктует более широкий взгляд на указанную тему. Коллизионный опыт нашей страны с ее "привычными" нарушениями законов, революционными изменениями правопорядка, коррупционными проявлениями в этом убеждают. Современный мир несет свое противоречие ввиду изменения правовых концепций, системы законодательства или бездействия законов. Мировой экономический кризис стал толчком к конфликтным ситуациям в сфере бюджетных и социальных отношений в Греции, Испании и Италии. Социальное напряжение в связи с нарушениями законности - налицо.
Многообразие и динамизм жизни общества, государства и человека требуют введения устойчивых правил и норм. Право, как известно, создает прочный фундамент для формирования и развития общественных отношений с учетом различных социальных интересов. Правовое регулирование является не одномоментным действием, а процессом непрерывного правового воздействия на общественные отношения, на сознание и поведение людей. Правильный выбор меры правового регулирования способствует обоснованному решению задач политического и социально-экономического развития и формированию более качественного правового состояния*(19).
Однако переход от цели и нормативной модели к реальным юридическим и иным действиям и достижение намеченных фактических результатов сопряжено с разными факторами и преодолением противоречий.
В умах юристов коллизионное право много лет ассоциируется с международным частным правом. И это понятно, поскольку коллизионные нормы являются там главными "действующими лицами". Приведем некоторые положения*(20).
Назначение коллизионной нормы обусловливает отличие ее структуры от структуры других нормативных правовых предписаний. Коллизионная норма состоит из двух элементов: 1) объема (круга отношений гражданско-правового характера, к которым эта норма применяется) и 2) привязки (основание, критерий определения применимого права).
Результатом многолетней отечественной и зарубежной практики являются обобщение наиболее распространенных двусторонних коллизионных привязок, определение их основных видов, формирование типов таких привязок (формул прикрепления). Формулы прикрепления принято обозначать на латинском языке. К числу наиболее известных формул прикрепления принадлежат следующие:
1) личный закон физического лица (lex personalis);
2) личный закон юридического лица (lex societatis);
3) закон места нахождения вещи (lex rei sitae);
4) закон, избранный лицом, совершившим сделку (lex volun-tatis);
5) закон места совершения акта (lex loci actus), который может означать:
а) закон места совершения договора (lex loci contractus);
6) закон места совершения сделки, определяющий ее форму (locus regit actum);
в) закон места исполнения обязательства (lex loci solutionis);
6) закон места совершения деликта (lex loci delicti commissi);
7) закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано;
8) закон, регулирующий "существо" отношения (lex causae).
Характеристика коллизионных норм как вспомогательных, отсылочных не отражает их действительного назначения в международном частном праве. Коллизионная норма вместе с материально-правовой, обращение к которой завершает установление применимого права, образуют правило поведения участников соответствующего отношения. Регулятивная функция коллизионной нормы предполагает, таким образом: 1) определение применимого права, т.е. определение статута отношения; 2) применение конкретных материально-правовых предписаний этого статута.
Возникают отклонения, которые можно охарактеризовать как фактическое и юридическое смещение действий субъектов права от нормативно установленных целей и режимов их достижения, приводящих к появлению непредусмотренных ситуаций и результатов. Вводя понятие "отклонение", мы стремились охватить им как негативные процессы и нарушение законности, так и позитивные явления, когда появляются новые объекты правового воздействия. Допустимо говорить и о нейтральных отклонениях, не находящихся в прямой или косвенной связи с правовыми регуляторами.
В отечественной юридической литературе долгие годы преобладало понятие "нарушение законности", отражавшее отступление от действующих правовых актов. Однако оно не охватывало всех стадий зарождения и развития отклонений и ограничивалось финальной фиксацией нарушений и принятием мер ответственности. В начале 1990-х годов в нашей стране обостряется интерес к конфликтам вообще и юридическим конфликтам в частности в связи с распадом СССР и борьбой разных социальных интересов в ходе создания новых общественных институтов. Появились книги и статьи по вопросам теории конфликтов*(21). Конфликт трактуется как действие сторон с противоположными интересами, создающее сильное напряжение в социальных отношениях.
Конфликт (от лат. confictus) - наиболее острый способ разрешения противоречий в интересах, целях, взглядах, возникающий в процессе социального взаимодействия, заключающийся в противодействии участников этого взаимодействия и обычно сопровождающийся негативными эмоциями, выходящий за рамки правил и норм. Чаще всего конфликт связан с ситуацией, в которой каждая из сторон стремится занять позицию, несовместимую и противоположную по отношению к интересам другой стороны. Конфликт - особое взаимодействие индивидов, групп, объединений, которое возникает при их несовместимых взглядах, позициях и интересах. Он обладает как деструктивными, так и конструктивными функциями.
В указанный период начала формироваться концепция юридической конфликтологии*(22). Связь конфликтов с правом выявлялась при анализе внутрисистемных и внесистемных конфликтов; конфликтов, проявляющихся в разных сферах жизни, например в политической, экономической, и затрагивающих разные мотивы и общественные интересы. Изучение конфликтов в правовом русле обосновано как главная задача юридических разработок. При этом важными остаются вопросы об общем и специальных правовых механизмах предотвращения и преодоления разногласий, об участии разных отраслей права и законодательства в разрешении конфликтов, о четком разграничении собственно юридических конфликтов и юридических конфликтов как причин возникновения других спорных ситуаций.
Импульсом для нового подхода к изучению юридических конфликтов стало положение Конституции РФ о федеральном коллизионном праве как предмете ведения Федерации (п. "п" ст. 71).
Конфликт - это противоречие в правовой системе, выражающееся в противопоставлении отдельных позиций официальному курсу государства, нарушении связей между отраслями и институтами законодательства, принципов соподчинения правовых актов, в совершении неправовых действий, в антиконституционных притязаниях.
Очень важен понятий аппарат коллизионного права, отражающий в определенной мере терминологию международного права и сравнительного правоведения. Для нашего исследования необходимо использовать следующие понятия: юридическая коллизия, юридический конфликт, правовое состояние, презумпция, коллизионные нормы (в конституции и законодательстве, в правовых актах), коллизионная ситуация, законный интерес, притязания, разногласие, спор, правовые риски, правовой мониторинг, правовой приоритет, согласительные процедуры, медиация, административные регламенты, судебные процедуры, формулы "в случае противоречия действует...".
Предложим примерную схему коллизионного права.
Общая часть может включать:
1) предмет регулирования;
2) понятие;
3) виды юридических коллизий (национальные и международные регуляторы);
4) источники (конституционные нормы)*(23);
5) причины юридических коллизий;
6) типология и динамика коллизионных ситуаций;
7) механизм предотвращения юридических коллизий;
8) "мягкие" способы преодоления коллизий (переговоры, медиация, третейское разбирательство);
9) правовое регулирование согласительных процедур;
10) судебные процедуры;
11) устранение юридических коллизий и восстановление правового состояния;
12) юридическая коллизия как источник перехода к новому правовому состоянию.
Особенная часть может включать два раздела:
1) использование правового механизма преодоления юридических коллизий в отраслях законодательства;
2) решение комплексных аналитических проблем в обществе и государстве, в частности в политической, экономической, социальной, экологической, международной сферах.
Здесь используется комплекс правовых регуляторов, позволяющий обнаруживать и разрешать юридические коллизии и конфликты как причины или следствия общественных явлений и процессов*(24).
По нашему мнению, системообразующим является понятие юридической коллизии. Латинский термин collisio переводится как столкновение противоположных сил, стремлений или интересов. В юридическом смысле имеется в виду расхождение между отдельными законами одного государства или противоречие законов, судебных решений различных государств. Юридический смысл данного понятия теперь оказывается ограниченным, поскольку оно не сводится к столкновению только правовых норм иностранных государств. Противоречия возникают внутри всех правовых систем. К тому же расхождения юридического характера могут выражаться не только в правовых нормах, но и в правовых взглядах, правопонимании, правовых позициях и юридических действиях (бездействии).