Привлечение бенефициаров бизнеса к субсидиарной ответственности
Мкртчян Геннадий Мнацаканович
Мкртчян Геннадий Мнацаканович, аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права, Южно-Российский институт управления - филиал Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ
Аннотация
Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» внес в Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» новую главу, посвященную субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника. Данная глава вводит ряд презумпций контроля над должником, которые позволяют более эффективно привлекать к ответственности конечных бенефициаров бизнеса. В данной статье рассматриваются практика привлечения к ответственности лиц, извлекающих выгоду из недобросовестного поведения должника, ответственность за причинение существенного вреда кредиторам, а также вопросы подачи заявления о банкротстве налоговым органом.
Ключевые слова: несостоятельность, банкротство, субсидиарная ответственность, бенефициар, выгодоприобретатель, должник, сделка, кредитор, бизнес, долг.
Mkrtchyan Gennady Mnatsakanovich, postgraduate student, Department of Civil and Business Law, the South-Russian Institute of Management - branch of the Presidential Academy of the National Economy and Public Administration
SOME ISSUES OF BRINGING THE CONTROLLING PERSONS OF THE DEBTOR TO SUBSIDIARY LIABILITY
Abstract
Federal law No. 266-FZ of29.07.2017 "On amendments to the Federal law "On insolvency (bankruptcy)" and the Code of administrative offences of the Russian Federation" introduced a new Chapter in the Federal law of 26 October 2002 No. 127-FZ "On insolvency (bankruptcy)" on subsidiary liability of persons controlling the debtor. This Chapter introduces a number of presumptions of control over the debtor, which allow for more effective accountability of the ultimate beneficiaries of the business. This article discusses the practice of bringing to responsibility persons benefiting from the unfair behavior of the debtor, liability for causing significant harm to creditors, as well as the filing of a bankruptcy application by the tax authority.
Keywords: insolvency, bankruptcy, vicarious liability, beneficiary, beneficiary, debtor, transaction, lender, business, debt.
Статья 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» раскрывает понятие контролирующего должника лица. В данной статье есть ряд презумпций, которые предполагают контроль со стороны лиц, привлекаемых к ответственности, Одной из таких презумпций является «презумпция выгодоприобретателя». Так, согласно подпункту 3 пункта 4 статьи 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» лицо предполагается контролирующим, если оно извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. [1, с. 5 - 7]
Следовательно, к субсидиарной ответственности может быть привлечено лицо, формально не связанное с должником, но получающее выгоду из его недобросовестного либо незаконного поведения. В судебной практике также намечена тенденция отказа от формальных признаков контроля над должником и привлечения к субсидиарной ответственности реальных бенефициаров бизнеса. Для предотвращения возникновения споров, на мой взгляд, необходимо зафиксировать в законодательстве понятие выгоды, в основу которого можно положить разъяснения, данные в письме Федеральной налоговой службы России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы Ш.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ».
Так, в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» указано, что лицо предполагается контролирующим, если оно извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения должника.
Также в данном пункте отмечается, что контролирующим должника является лицо, получившее актив должника путем заключения одной либо ряда сделок, по которым не было произведено встречное предоставление, либо предоставление было неравнозначным, тем самым, имущественному положению должника был нанесен ущерб повлекший невозможность исполнения обязательств перед кредиторами [2, с. 2].
Еще одной презумпцией выгодоприобретателя является извлечение преимущества из построения бизнес-модели, которая предполагает создание центров прибыли и центров убытков, с целью дальнейшего вывода активов и прибыли в пользу конечного бенефициара.
Также ценны разъяснения ФНС России относительно применения данной нормы, которые даны в письме Федеральной налоговой службы России от 16.08.2017 № СА-4- 18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы Ш.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ». бизнес ответственность недобросовестный должник
В главе 2 указанного письма даются разъяснения понятия выгоды, данного в подпункте 3 пункта 4 статьи 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Налоговый орган поясняет, что под выгодой для целей применения рассматриваемой нормы стоит понимать всякое увеличение охраняемого законом материального или нематериального блага, а также любые благоприятные для контролирующего должника лица изменения в охраняемом законом благе, которое может быть как имущественным, так и неимущественным (нематериальным).
Если должник осуществлял свою деятельность, несмотря на то, что она приносила ему убыток, и руководством компании не применялись попытки смены бизнес-модели, но при этом создавалась выгода для третьих лиц, то это может означать недобросовестное поведение должника, так как оно противоречит самой сути предпринимательской деятельности.
Одним из вариантов построения недобросовестной бизнес-модели является создание нескольких фирм, подконтрольных одному лицу, и путем распределения активов, прибыли и убытков уходить от налогов и приводить к банкроству фирмы, являющиеся центрами долгов. В таком случае банкротство носит криминальный характер, а конечный бенефициар, извлекающий выгоду из построения такой бизнес-модели, должен быть привлечен к субсидиарной ответственности. [3, с. 28 - 39]
Такая ситуация была рассмотрена в деле № А33-1677/2013, в рамках которого к субсидиарной ответственности был привлечен конечный бенефициар, который создал ряд предприятий, между которыми распределялись активы и прибыль. [Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.02.2018 № 302- ЭС14-1472(4,5,7) по делу № А33-1677/2013].
В своем определении от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472(4,5,7) Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ отметила, что нижестоящие суды неверно определяли доказательства контроля над обществом, а именно - запрашивали документы, исходящие от конечного бенефициара, в которых содержались бы прямые указания действий должнику.
Экономическая коллегия отмечает, что конечный бенефициар обычно не имеет формальных связей с должником и не заинтересован раскрывать возможность оказывать влияние на должника.
В данном случае судам следует устанавливать связь между должником и бенефициаром, обратив внимание на поведение последнего, а именно:
- синхронность действий указанных лиц, при одновременном отсутствии в них объективных экономических причин;
- действия должника противоречат его экономическим интересам и одновременно ведут к приросту имущества конечного бенефициара (как это произошло в рассматриваемом деле путем вывода активов должника, приведших тем самым к уменьшению конкурсной массы);
- данные действия не могли иметь место, ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д. [4, с. 20 - 25].
Как отмечается в пункте 2.1.1 письма Федеральной налоговой службы России от 16.08.2017 г. № СА-4-18/16148 @ «О применении налоговыми органами положений главы Ш.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» контроль над должником может быть как прямым, так и косвенным. Во втором случае должник и выгодоприобретатель по сделки могут находится под контролем конечного бенефициара.
Так например, в громком деле о банкротстве ООО «Дальняя степь» конечные бенефициары также были привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, хотя должник контролировался не напрямую.
В ходе процесса было выявлено, что контроль осуществлялся не напрямую, а через ряд аффилированных организаций, находящихся в оффшорах. Как указал Верховный Суд РФ, контроль можно доказать, даже, если «путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием оффшорных организаций) или иным способом, скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником» [Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.08.2018 года № 308-ЭС17-6757 (2, 3) по делу № А22-941/2006].
При этом лицо, которое получило прямо или косвенно выгоду, предполагается инициатором недобросовестного поведения, которое было необходимо для получения выгоды. При опровержении данного обстоятельства лицо должно экономически обосновать получение выгоды [5, с. 39 - 46].
Еще одним делом о привлечении к субсидиарной ответственности конечного бенефициара является дело «УралСнабКомплект» против Максимова Н.В., в рамках которого к субсидиарной ответственности в размере 6,3 млрд руб. был привлечен Максимов Н.В. Суды пришли к выводу о том, что именно он является лицом, контролирующим должника, поскольку все лица, которые входили в органы управления «УралСнабКомплект», и могли определять его действия, занимали руководящие должности в подконтрольных Максимову фирмах [6, с. 4 - 15].
В Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2013 года № ВАС- 11134/12 по делу № А60-1260/2009, которым отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора, указано, что «действующее законодательство не исключает возможность привлечения к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица, проводящего свою волю через иных, подконтрольных фактическому руководителю, физических и юридических лиц, которые в действительности не выступали в качестве самостоятельных субъектов гражданских отношений».
Анализ крупных сделок должника показал отсутствие их экономической целесообразности и судами был сделан вывод о том, что их целью было получение финансовой выгоды контролирующим должника лицом. Исходя из этого Максимов Н.В. был привлечен к субсидиарной ответственности. [Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.05.2012 года № Ф09-727/10 по делу № А60-1260/2009].
Еще одним знаковым делом о привлечении к субсидиарной ответственности конечного бенефициара стало дело «Межпромбанка» против Пугачева С.В. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2015 по делу № А40-119763/2010 были привлечены к ответственности руководители исполнительной дирекции банка, а также конечный бенефициар банка Пугачев С.В. В рамках банкротства Межпромбанка следствием было установлено, что банк в преддверии своего банкротства выдал невозвратные кредиты структурам, подконтрольным Пугачеву, на сумму свыше 64 млрд рублей.
В рамках указанного дела было доказано, то, что Пугачев, который формально не был связан с банком, являлся его конечным бенефициаром. Лица, входящие в органы управления Межпромбанка фактически не имели самостоятельности, а все ключевые решения принимались лично Пугачевым. В данном случае имело место применение подпункта 3 пункта 4 статьи 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который предполагает контроль над должником со стороны лица, которое извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. В итоге Пугачев был привлечен к субсидиарной ответственности на сумму 75 млрд рублей. [Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.10.2015 года № Ф05-10535/2011 по делу № А40-119763/2010, Определение Верховного суда РФ от 29.01.2016 года № 305-ЭС14-3834].
Подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» презюмирует субсидиарную ответственность лица, контролирующего должника, в случае если указанное лицо одобряло или совершало сделки, направленные на ухудшение финансового положения должника, либо указанные сделки были совершены в пользу контролирующего лица. В случае выявления такого рода сделок бремя доказывания добросовестности поведения ложится на лиц, контролирующих должника.
Данный пункт гласит о причинении существенного вреда кредиторам, следовательно, сами сделки, совершенные должником, должны быть значительными относительно масштабов его деятельности, а также принести существенный вред должнику и быть экономически нецелесообразными [7, с. 39 - 55].
Стоит отметить, что законодателем не даны разъяснения относительно того, какой вред считать значительным. В связи с этим ценны разъяснения ФНС, данные в пункте 4.1.1 письма Федеральной налоговой службы России от 16.08.2017 г. № СА-4-18/16148 @ «О применении налоговыми органами положений главы Ш.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ», согласно которым существенным рекомендуется считать вред с суммой сделки, эквивалентной 20 - 25 % от общей балансовой стоимости имущества должника. При этом данная сумма может быть и меньше, если должником в результате сделки утрачено имущество, отсутствие которого осложняет, либо делает невозможной хозяйственную деятельность должника.