Рассмотрение в рамках арбитражной процедуры споров в связи с контрактами на государственные закупки в Боснии и Герцеговине
Зинка Грбо, профессор предпринимательского и
корпоративного права, заместитель декана по
международному сотрудничеству юридического
факультета Сараевского университета, арбитр
Арбитражного суда при Торговой палате
Боснии и Герцеговины, член Международного
арбитражного суда при Международной торговой палате
Аннотация
Автор исследует возможности использования арбитражной процедуры для разрешения споров, возникающих в связи с заключением договора государственной закупки, в Боснии и Ггрцеговине. Автором проанализирована природа договора государственной закупки и сделан вывод, что данный договор имеет частноправовой характер, поэтому разрешение сопряженных с исполнением договора споров возможно в арбитражном судопроизводстве.
Ключевые слова: государственные закупки, арбитраж, разрешение споров, Босния и Ггрцеговина.
Z. Grbo,
Professor of Business and Company Law at the Faculty of Law, Vice-Dean for International Relations, University of Sarajevo, member of the International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce (ICC), arbitrator at the List of Arbitrators of the Arbitration Centre attached to the Chamber of Commerce of Bosnia and Herzegovina
ARBITRATION OF THE DISPUTES IN CONNECTION WITH PUBLIC PROCUREMENT CONTRACTS IN BOSNIA AND HERZEGOVINA
Abstract
In the article, the author analyses the possibilities of using arbitration procedure to settle disputes arising from the conclusion of a public procurement contract in Bosnia and Herzegovina. The author studies the nature of the public procurement contract and concludes that this contract is of a private legal nature, so the resolution of disputes related to the execution of the contract is possible in arbitration proceedings.
Keywords: public procurement, arbitration, dispute resolution, Bosnia and Herzegovina.
Введение
Традиционные методы разрешения споров не всегда эффективны, несмотря на постоянное стремление к их усовершенствованию. Арбитражный суд как нетрадиционный, но, безусловно, очень удобный способ разрешения споров используется во всем мире для экономии времени и затрат.
В настоящей статье предпринята попытка выступить в поддержку урегулирования споров, связанных с контрактами на государственные закупки в Боснии и Герцеговине, в арбитражном суде.
Нормативно установлено, что спор должен подлежать рассмотрению в арбитражном суде в соответствии с законодательством. То, что в законодательстве Боснии и Герцеговины отсутствует определение контракта на государственные закупки, обозначающее его правовой характер, можно рассматривать как препятствие для включения в него арбитражной оговорки.
Но краткий анализ позволяет привести достаточно аргументов для того, чтобы считать включение арбитражной оговорки в контракт о государственных закупках не только возможным, но и целесообразным.
Данный факт имеет особое значение для рассмотрения национальных дел о государственных закупках, поскольку в международных контрактах обычно всегда имеется арбитражная оговорка.
Государственные органы Боснии и Герцеговины как договаривающаяся (и в основном ответственная) сторона обычно находятся в положении, исключающем проведение переговоров, когда речь идет о контракте на государственные закупки, если другая сторона не является отечественной организацией.
Это свидетельствует о том, что споры, связанные с контрактами на государственные закупки, в Боснии и Герцеговине фактически подлежат арбитражному разбирательству.
Кроме того, в национальном законодательстве достаточно положений, позволяющих разрешать споры, возникающие из контрактов о государственных закупках или в связи с ними, в порядке арбитражного судопроизводства.
Тем не менее, когда при заключении договора стороны являются резидентами Боснии и Герцеговины, не принято указывать арбитражный суд в качестве способа разрешения спора в контрактах о государственных закупках или использовать в качестве юридического документа ex post Будучи членом комиссии по закупкам в нескольких случаях, мы были свидетелями за-ключения десятков внутренних договоров о государственных закупках, которые преду-сматривают юрисдикцию суда, а не арбитража в положениях о разрешении споров..
Арбитрабельность в сравнительной перспективе
Арбитрабельность (возможность рассмотрения спора в арбитражном суде) расценивается как готовность государства разрешить спор способом, альтернативным рассмотрению в национальных судах государства.
К арбитражным относятся споры, которые могут быть разрешены арбитром или арбитражным трибуналом, чья компетенция по принятию решений установлена национальными правовыми источниками.
Таким образом, арбитрабельность относится к вопросам национального регулирования. Законы государства могут ограничивать круг подведомственных дел, непосредственно предусматривая те правовые вопросы, в отношении которых государственные суды обладают исключительной юрисдикцией (rationae materiae).
С другой стороны, все перечисленные споры могут быть разрешены в арбитражном суде. Обычно и чаще всего это частные юридические вопросы, которые не выходят за рамки гражданско-правовой сферы, т.е. затрагивают коммерческие контракты.
Проблема возникает в ситуации, когда не очевидно, что тот или иной контракт подпадает под понятие гражданско-правового или частного.
Таким образом, если какой-либо правовой вопрос подходит для рассмотрения в арбитражном судопроизводстве, прежде всего это должно быть предусмотрено правовой системой, в юрисдикции которой действует арбитражный суд и (или) в которой решение арбитражного суда будет признано и (или) приведено в исполнение.
Правовые последствия, вытекающие из того, что спор не может быть передан в арбитражный суд, будут негативными для будущего решения. Решение арбитражного суда, вынесенное по вопросу, не подлежащему рассмотрению в арбитражном суде, как правило, отменяется.
Однако (не)арбитрабельность подвержена юрисдикционным изменениям в сторону расширения сферы ее применения на глобальном уровне. В качестве примера можно указать споры, возникающие из права интеллектуальной собственности, антимонопольного права, трудового права, корпоративные споры и т.д.
Нет необходимости доказывать, что в контракте о государственных закупках всегда в качестве одной из сторон выступает государство. Государство как сторона в гражданском/коммерческом арбитраже имеет такое же положение, как любое юридическое лицо, т.е. выступает как частное лицо.
Государство в такой ситуации осуществляет свою власть не jure imperii, а jure gestionis. Проще говоря, государство как сторона договора должно рассматриваться и рассматривается как любой другой хозяйствующий субъект или организация.
Если добавить к этому тот факт, что арбитражный суд по определению является независимым органом разрешения споров, то следует предположить, что перевод государства с позиции jure imperii на позицию jure gestionis является довольно сложным. Для государства однозначно предпочтительнее участвовать в процессе в собственных (государственных) судах, чем в каком-либо независимом органе.
Однако правовые системы в странах мира различны, и, соответственно, различен национальный подход к определению правовой природы контракта между частными и государственными органами имеет свои особенности. Лишь в некоторых странах законодатель принял решения в этой сфере с целью продемонстрировать различные подходы в регулировании вопроса об арбитражном суде.
Сопоставив имеющиеся правовые системы, можно сделать вывод, что споры, возникающие в связи с исполнением контракта о государственных закупках, преимущественно подлежат рассмотрению в арбитражных судах. Интересно и показательно, что в некоторых государствах, например в Перу, арбитражный суд является обязательным; споры определенной категории подлежат урегулированию исключительно в арбитражных судах URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/12/14/lessons-perus-legacy/7doing_ wp_cron=1589811116.8101119995117187500000 (дата обращения: 18.05.2020)..
В 1998 г в Перу введен в действие Закон о государственных закупках, который предписывает, чтобы любые споры между правительством и частным сектором по контрактам на государственные закупки в обязательном порядке разрешались путем примирения или арбитражного судопроизводства. Причина принятия такой нормы уходит корнями в идею создания более надежного государства, а также стремление иметь более эффективную процедуру правовой защиты в области государственных закупок, что представляется разумным и должно стать примером для подражания, по крайней мере в Боснии и Герцеговине.
В Турции недавно внесены поправки в типовые контракты по государственным закупкам, прилагаемые к Правилам осуществления государственных закупок, вступившим в силу 19 января 2018 г. Вместо того чтобы обращаться в турецкие суды, органы публичной власти могут выбирать арбитражное разбирательство по спорам, возникающим в связи с исполнением соглашения о закупках.
Стамбульский арбитражный центр (ISTAC) будет проводить внутренние арбитражные разбирательства. Для международных арбитражных разбирательств государственные органы могут выбирать между арбитражем ad hoc, в котором применяется турецкий Закон о международном арбитраже № 4686, и арбитражем Стамбульского арбитражного центра URL: https://globalarbitrationnews.com/turkey-istac-arbitration-is-now-an-alternative-for-public- procurement-agreement-disputes/ (дата обращения: 18.05.2020)..
В Турции, а также в Болгарии и Румынии, по всей видимости, споры, возникающие в связи с исполнением договора о государственных закупках, являются арбитражными по выбору.
Другой режим существует в России, где подобные споры вообще не являются арбитражными.
Примечательно, что споры, связанные с публичными закупками, носят временно неарбитражный характер -- до принятия закона, устанавливающего порядок определения арбитражного органа для рассмотрения такой категории дел.
В декабре 2018 г. и Верховный Суд РФ при пересмотре судебной практики, и законодатель подтвердили, что запрет на госзакупки должен толковаться в узком смысле и не должен распространяться на закупочные контракты российских государственных компаний. Однако в соответствии с законодательством, регулирующим данный вопрос, Россия становится обязательным местом арбитража URL: https://globalarbitrationreview.com/jurisdiction/1005758/russia (дата обращения: 18.05.2020)..
На Украине к неарбитражным относятся споры, возникающие во время заключения, изменения, расторжения и исполнения контрактов о государственных закупках, за исключением гражданско-правовых аспектов таких договоров о государственных закупках URL: https://globalarbitrationreview.com/jurisdiction/1005743/ukraine (дата обращения: 18.05.2020)..
В болгарском праве в арбитражном судопроизводстве разрешаются лишь вопросы гражданского или коммерческого имущественного спора URL: https://iclg.com/practice-areas/international-arbitration-laws-and-regulations/bulgaria (дата обращения: 19.05.2020)..
Хотя споры, возникающие в связи с государственными закупками, не упоминаются, «мы можем прийти к выводу, что у назначающей стороны государственных закупок есть законная возможность включить арбитражную оговорку в проект договора о государственных закупках, и такая возможность дает преимущества по сравнению со стандартной судебной процедурой» Sabin Ivanov Subev. Arbitration Clause in a Contract for Public Procurement, International Conference Knowledge-Based Organization, 21(2), 2015. P. 519 // URL: https://www. researchgate.net/publication/284813473_Arbitration_Clause_In_A_Contract_For_Public_ Procurement (дата обращения: 19.05.2020)..
Исходя из позиции румынской доктрины, сложная процедура государственных закупок состоит из двух этапов -- административного и гражданского; вся административная процедура находится под юрисдикцией судов, в то время как с момента заключения контракта стороны могут заключать арбитражные конвенции; также можно предположить, что договор о государственных закупках считается частным по своему характеру Sandru D.-M. Commercial Arbitration in Public Procurement Experiences of the International Commercial Court Atttached to the Chamber od Commerce and Industry of Romania, 2017, p. 79 // URL: https://www.researchgate.net/publication/320345207_commercial_arbitration_ in_public_procurement_experiences_of_the_international_commercial_arbitration_court_ attached_to_the_chamber_of_commerce_and_industry_of_romania_daniel-mihail_sandru (дата обращения: 19.05.2020)..
арбитражный спор государственная закупка
Право Боснии и Герцеговины
Законодательство Боснии и Герцеговины не предусматривает прямого запрета на разрешение споров, связанных с процедурой государственных закупок, в арбитраже, однако и не содержит разрешающих положений. В этом контексте необходимо изучить два соответствующих правовых источника, а именно Закон о государственных закупках (ЗГЗ) и Закон о контрактах и деликтах (ЗКД) Official Gazette of SFRY No. 29/78, 39/85 ; Official Gazette of Republic of Bosnia and Herzegovina No. 2/92, 13/93, 13/94 ; Official Gazette of Federation of Bosnia and Herzegovina No. 29/03, 42/11 ; Official Gazette of Republika Srpska No. 17/93, 3/96. в качестве leges speciales.
В соответствии со ст. 2 ЗГЗ договор о государственной закупке -- это договор с финансовым интересом, который заключается в письменной форме между одним или несколькими поставщиками и одним или несколькими заказчиками и направлен на закупку товаров, услуг или выполнение работ. Никаких дополнительных характеристик ЗГЗ не содержит.
Однако из определения, очевидно, следует, что договор о государственных закупках носит гражданский/частный характер, а юрисдикцией в отношении его действительности, приведения в исполнение, расторжения или нарушения является гражданский суд. Для подтверждения данной гипотезы следует обратиться к ст. 72(2) ЗГЗ, которая говорит, что договор о государственной закупке заключен в соответствии с законодательством о договорах и деликтах в Боснии и Герцеговине, и ст. 118 ЗГЗ, которая предусматривает, что к ответственности договаривающихся сторон за выполнение обязательств по договору о государственных закупках применяются соответствующие положения законодательства о договорах и деликтах.