«Выполнение обязательств по договору о госзакупках» включает в себя все содержание классического исполнения договора купли-продажи: поставку товара, несоответствие товара, расторжение договора, аннулирование договора, возмещение убытков и т.д. Положения ст. 2, 72(2) и 118 ЗГЗ представляют собой достаточное правовое основание для того, чтобы договаривающаяся сторона могла разрешить потенциальный спор в арбитражном порядке, в соответствии с принципом pacta sunt servanda.
Предпосылкой для разрешения спора в арбитражном судопроизводстве является, как уже упоминалось выше, готовность государства легализовать этот способ разрешения споров в качестве метода, альтернативного гражданскому судопроизводству (rationae juristdictionis).
В этой связи необходимые условия соблюдаются в соответствии с Гражданским процессуальным законом Боснии и Герцеговины Статьи 434--453 Гражданско-процессуального закона Боснии и Герцеговины // Official Gazette of Federation of Bosnia and Herzegovina. No. 53/03, 73/05, 19/06, 98/15 ; статьи 434--453 Гражданско-процессуального закона Республики Сербской // Official Gazette of Republika Srpska. No. 58/2003, 61/2013. В настоящем Законе под контрактами в сфере экономики понимаются контракты, заклю-чаемые предприятиями и другими юридическими лицами, занимающимися экономиче-ской деятельностью, а также владельцами магазинов и другими физическими лицами, осуществляющими зарегистрированную хозяйственную деятельность с целью осуще-ствления такой деятельности, или в связи с такой деятельностью.. В обоих указанных законодательных актах содержатся одни и те же соответствующие положения об арбитраже в качестве способа урегулирования споров. К сожалению, в Боснии и Герцеговине нет закона, регулирующего арбитражное судопроизводство в качестве lex specialis. Хотя отсутствие правовых норм в этой области влечет трудности, законодательной инициативы, направленной на их урегулирование, нет.
Контракт на государственные закупки, как правило, не представляет собой «торговые отношения», т.е. это не коммерческий, а, скорее, классический гражданский договор.
В соответствии со ст. 25(2) LCT11 коммерческими считаются только договоры, заключенные между не менее чем двумя юридическими лицами, зарегистрированными для осуществления коммерческой деятельности.
Если контракт о государственных закупках заключен с целью поставки товаров / выполнения работ / оказания услуг для функционирования государства (общественного интереса), то, вполне понятно, коммерческие условия не могут быть выполнены.
Вместе с тем существует возможность урегулирования спора, возникшего в связи с контрактом о государственных закупках, в арбитражном порядке в Иностранной торговой палате Боснии и Герцеговины. Например, если контракт о государственных закупках заключен между частным хозяйствующим субъектом и государственной/общественной компанией.
Тем не менее в Боснии и Герцеговине возможно арбитражное разбирательство по спору, возникшему в связи с контрактами на государственные закупки.
В соответствии с ЗГЗ арбитраж ad hoc рассматривается как институциональный орган. Кроме того, как представляется, положения ЗГЗ, касающиеся арбитража, в основном подходят для арбитражного разбирательства ad hoc. В этом случае договаривающиеся стороны должны нести ответственность за организационные аспекты арбитража. Это было бы более эффективным, менее дорогостоящим и менее трудоемким выбором для сторон, чем традиционное судебное разбирательство в любых национальных судах. При сравнении финансовых и временных аспектов традиционного разрешения споров в государственных судах и арбитражной процедуры в Иностранной торговой палате Боснии и Герцеговины становится очевидным, какой метод является более приемлемым и желательным.
Требования соблюдения общественных интересов
Арбитражное разбирательство согласно определению, помимо прочего, является одним из способов урегулирования негосударственных и конфиденциальных споров, в то время как публичные закупки представляют собой категорию, основанную на принципе открытости. Хотя эти два принципа противопоставляют друг другу, они имеют одинаковую ценность. Речь идет об эффективности их реализации.
В то время как стороны, участвующие в арбитражном разбирательстве, хотели бы продолжить взаимное деловое сотрудничество, по окончании спора граждане как инвесторы в государственные закупки хотели бы, чтобы их деньги были использованы по назначению. Стороны также стремятся обосновать свое участие в разрешении спора путем выбора арбитражного разбирательства в качестве непубличной процедуры.
При этом любой спор, касающийся публичных закупок, является и должен быть публичным и прозрачным; хотя довольно сложно найти баланс между публичными и частными интересами.
Это соотношение должно быть изучено в контексте обоснованности наличия (раскрытия) информации. Государство как участник контракта о государственных закупках находится в двойственном правовом режиме. Во время процедуры торгов это режим публичного права (jure imperii), в то время как после подписания контракта государство становится участником частноправовых отношений (jure gestionis), т.е. правовые последствия контракта о публичных закупках носят частноправовой характер, а экономические и политические последствия имеют публично-правовое значение.
Сценарий, при котором необходимо найти баланс между частными и государственными интересами, напоминает сценарий инвестиционного арбитража. Тот же способ следует применять по аналогии.
Нормативные требования, касающиеся узаконивания прозрачности в споре из контракта о публичных закупках или в связи с ним, урегулированном в арбитражном порядке, могут быть выполнены путем изменения законодательства о публичных закупках.
По нашему мнению, возможно реализовать цель государственных закупок, установив арбитраж в качестве механизма разрешения споров. Там, где, с одной стороны, есть частное лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью с государственными денежными средствами, с другой стороны, должны преобладать общественные интересы. Раскрытие соответствующей информации в отношении любой правовой процедуры, связанной с государственными денежными средствами, должно рассматриваться как политический инструмент в руках налогоплательщиков.
Контракты на государственные закупки должны заключаться и исполняться в общественных интересах. Кто может лучше, чем сами налогоплательщики, оценить их эффективность?
«Защитные меры»
Вопрос о возможности арбитражного урегулирования спора, возникающего в Боснии и Герцеговине в связи государственными контрактами, зависит от характера самого контракта и цели государственных закупок.
Не вызывает сомнения (в доктрине), что контракт о государственных закупках носит характер sui generis, что указывает на его промежуточное положение -- между частной и государственной сферой.
Когда дело доходит до ответа на доктринальный вопрос о природе контрактов на государственные закупки, то возникает практическая необходимость определить, какие источники права применяются для разрешения спора. Как ранее отмечалось, существует достаточно оснований для обращения к источникам частного права.
Споры в отношении этих обязательств подлежат рассмотрению в арбитражном производстве и должны быть открытыми для обеспечения эффективности процедуры и легитимности политической элиты.
Библиография
1. Гобо З. Актуальные проблемы государственных компаний в Боснии и Герцеговине // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). -- 2020. -- № 2 (66).
2. Sabin Ivanov Subev Arbitration Clause in a Contract for Public Procurement // International Conference Knowledge-Based Organization. -- 2015. -- 21 (2).
3. Sandru D.-M. Commercial Arbitration in Public Procurement Experiences of the International Commercial Court Atttached to the Chamber od Commerce and Industry of Romania // Curentul juridic. The Juridical Current Journal. -- 2017. -- No. 3. -- P 71--85.