Интересны в этом отношении данные, полученные в результате опроса следователей МВД, имеющих небольшой стаж работы, о том, какие источники они используют в качестве методических образцов при составлении процессуальных документов, в том числе протокола допроса. На образцы документов, взятых у коллег в отделе, указали 87,3 % опрошенных; на образцы из УПК РФ и профессиональной литературы -- 59,6 %; на образцы в компьютере, который им достался на рабочем месте, -- 23,2 %. Как видно из результатов опроса, большинство следователей используют в качестве образцов документы, взятые у своих коллег (Титаев, Шклярук 2016, 99). Таким образом происходит тиражирование и умножение ранее допущенных ошибок. К сожалению, и второй по значимости вариант использования источников, содержащих образцы процессуальных документов, не исключает повторения ошибок.
Достаточно обратиться к отдельным научно-практическим пособиям, рекомендованным для работников следствия и содержащим образцы протоколов допроса, в структуре которых отсутствует вопросно-ответная часть, несмотря на то что полнота, степень детализации показаний, изложенных в образцах при описании свободного рассказа, однозначно свидетельствует, что в процессе допроса были поставлены вопросы (Гаврилов и др. 2012, 336-344; Рыжаков 2009, 237-262). Если согласиться с тем, что в процессе допроса не ставились вопросы, то следует признать феноменальные способности допрашиваемых лиц, которые в процессе свободного изложения дали показания полно и детально, с выделением всех юридически значимых обстоятельств, как это требуется для дознания и следствия.
Наверное, это возможно при наличии исключительных способностей у допрашиваемых лиц. Однако исключения встречаются не так часто, чтобы на их основе формулировать методические рекомендации. Очевидно, что такого рода образцы протоколов допроса только дезориентируют следователей.
Отсутствие в протоколе допроса вопросно-ответной части объяснимо рядом частных причин (кроме указанных выше общих), в том числе ошибками формального характера, допущенными следователем непреднамеренно, и преднамеренным составлением протокола допроса без описания поставленных вопросов и полученных ответов с целью сокрытия нарушений, совершенных в процессе следственного действия. Все допущенные в процессе составления протокола допроса ошибки требуют внимательного отношения со стороны адвоката и могут быть использованы в интересах защиты. следственный ошибка протокол допрос
Адвокат должен обращать повышенное внимание на случаи преднамеренного нарушения установленного порядка составления протокола допроса, поскольку они, как правило, свидетельствуют о нарушении прав и законных интересов допрашиваемых лиц, в том числе подзащитного.
В числе причин преднамеренных нарушений могут быть: 1) сокрытие факта постановки наводящих вопросов со стороны следователя; 2) сокрытие факта необходимой реакции следователя на постановку наводящих вопросов другими участниками допроса; 3) сокрытие ответов на вопросы в ситуациях, когда содержащиеся в таких ответах показания не соответствуют позиции обвинения; 4) включение ответа, полученного на поставленный вопрос, в общий контекст свободного изложения показаний для снижения внимания к изложенным в ответе фактам.
Установить причины допущенных нарушений нетрудно в тех случаях, когда адвокат был непосредственным участником следственного действия. Сложности возникают тогда, когда адвокат не принимал участия в допросе и знакомится с его протоколом после окончания предварительного следствия. В этом случае причины отсутствия вопросно-ответной части в протоколе допроса могут быть установлены только в стадии судебного разбирательства при проведении судебных допросов.
Виды тактик защиты, основанных на использовании отсутствия вопросно-ответной части в протоколе допроса
Протокол допроса является основным процессуальным источником, анализ которого дает возможность проверить соблюдение законности в тех случаях, когда участники следственного действия заявляют о несогласии с действиями следователя и указывают на необходимость уточнения, дополнения показаний допрашиваемого лица в связи с необъективностью и неполнотой их описания. Протокол допроса, составленный в полном соответствии с требованиями закона (ст. 166 и 190 УПК РФ), допускает возможность его проверки. Отсутствие в протоколе допроса записи поставленных вопросов и полученных ответов, без которых не обходится ни один допрос, указывает на неполноту протокола и, соответственно, затрудняет или полностью исключает возможность проверки законности действий следователя.
По этой причине, как нам представляется, законодатель допускает в качестве доказательств только такие протоколы следственных действий (в том числе допроса), которые соответствуют установленным требованиям (ст. 83 УПК РФ). Иные протоколы допроса, не соответствующие формальным требованиям закона, могут быть признаны недопустимыми и исключены из числа доказательств. Использование ошибок, допущенных при составлении протоколов допроса, реализуется в рамках тактики и стратегии защиты по уголовному делу.
Прежде чем рассмотреть отдельные виды тактики защиты, основанные на использовании нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных при записи показаний в протоколах допроса, обратим внимание на взаимосвязь тактики защиты с другими основополагающими элементами защитительной деятельности по уголовным делам. Тактика защиты является составной частью стратегии защиты. Стратегия защиты определяет основные направления деятельности адвоката. Тактика защиты всегда подчинена стратегии защиты и должна полностью ей соответствовать. Совокупность стратегии и тактики защиты вместе с системой действий, направленной на решение тактических задач, образуют «линию защиты», которая может рассматриваться как комплексное и сбалансированное средство, направленное на реализацию позиции защиты по уголовному делу. Определяющее влияние на формирование линии защиты оказывает ее стратегическое направление. Реализация стратегии защиты происходит посредством решения отдельных тактических задач. Выбор стратегии и тактики защиты предполагает учет основополагающих нормативных требований, предъявляемых к деятельности адвоката Федеральным законом от 31.05.2002 № 63- ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее -- Закон об адвокатуре) и Кодексом профессиональной этики адвоката от 31.01.2003. Разумность, честность, добросовестность, порядочность, принципиальность и иные требования, предъявляемые к деятельности адвоката, носят не просто декларативный, но и нормативный характер. Следование указанным требованиям, умелое их соотношение в процессе защиты прав и законных интересов человека создают необходимые условия, благодаря которым стратегия и тактика придают деятельности адвоката не только частное, но и общественное значение.
Что касается тактики защиты, то, на наш взгляд, можно выделить несколько ее видов, основанных на использовании нарушений, допущенных в процессе допроса и при составлении протоколов, в которых отсутствует вопросно-ответная часть:
отказ от совершения каких-либо действий в ответ на допущенные нарушения в тех случаях, когда показания свидетеля, потерпевшего, а также подозреваемого и обвиняемого, полученные без участия в допросе адвоката, соответствуют позиции защиты и не свидетельствуют о нарушениях прав и законных интересов подзащитного;
устранение нарушений, допущенных следователем при составлении протокола допроса, в тех случаях, когда в показаниях свидетеля, потерпевшего, а также подозреваемого, обвиняемого, допрошенных без участия адвоката или с участием другого адвоката, содержатся доказательства, которые хотя и соответствуют позиции доверителя, но ухудшают его положение;
предотвращение (предупреждение) ошибок, которые могут быть допущены при составлении протокола допроса с участием адвоката в случаях, когда следователь придерживается объективного подхода к процессу предварительного следствия, совпадающего с позицией, занимаемой доверителем, которая соответствует его правам и законным интересам;
-- противодействие (обжалование) позиции, занимаемой стороной обвинения, в ситуациях, когда следователь в процессе проведения допроса с участием адвоката придерживался обвинительного уклона, нарушающего права и законные интересы доверителя, и составил протокол следственного действия без учета требований, предъявляемых УПК РФ.
Основания, влияющие на выбор тактики защиты
Выбор тактики защиты предполагает учет различных факторов, среди которых определяющая роль отводится стадии уголовного судопроизводства (досудебной и судебной) и виду защитительной ситуации. Анализ адвокатской практики позволяет выделить несколько видов защитительных ситуаций, которые можно считать типовыми, т. е. наиболее часто повторяющимися. При выделении типовых защитительных ситуаций основное значение приобретают составляющие их обстоятельства, к числу которых можно отнести следующие: 1) вид позиции, занимаемой подзащитным лицом (признание или непризнание предъявляемого обвинения); 2) участие/ неучастие адвоката в производстве допроса подзащитного или иных лиц, дающих показание по уголовному делу; 3) наличие/отсутствие в протоколе допросов показаний, которые соответствуют/не соответствуют, позиции, занимаемой подзащитным; 4) уровень достаточности/недостаточности доказательств, подтверждающих/не подтверждающих позицию подзащитного; 5) характер решений, принимаемых уполномоченными субъектами, обладающими властными полномочиями, по заявленным ходатайствам и иным действиям адвоката в интересах доверителя (отказ, частичное или полное удовлетворение). Указанные обстоятельства следует рассматривать с точки зрения их влияния (благоприятного или неблагоприятного) на достижение адвокатом целей, соответствующих избранной им позиции.
На стадии досудебного производства возможны два вида защитительных ситуаций. Первая ситуация возникает в процессе допроса подозреваемого и обвиняемого. Допрос указанных субъектов проводится с участием защитника, который является очевидцем всех действий (бездействий) как следователя, так и других участников следственного действия. По окончании допроса адвокат непосредственно знакомится с протоколом допроса и имеет право делать замечания по его содержанию (дополнения, уточнения). Вторая ситуация возникает в процессе допроса подозреваемых и обвиняемых при их отказе от помощи защитника в порядке, предусмотренном ст. 59 УПК РФ, а также потерпевшего и свидетеля, которые допрашиваются без участия адвоката, представляющего интересы обвиняемого. Адвокат изучает протоколы допросов указанных лиц после окончания предварительного следствия в процессе ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ.
Тактика защиты в ситуации, когда адвокат принимал участие в допросе
В составе указанных выше ситуаций можно выделить несколько типовых вариантов и рекомендовать тактику защиты для каждого из них.
Ситуация первая: показания, изложенные в протоколе допроса допрашиваемого и обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, не противоречат позиции подзащитного и не содержат данных, ухудшающих его положение. Для указанной ситуации может быть рекомендована одна тактика: отказ от совершения каких-либо действий. Такой подход оправдан при ознакомлении с протоколами допроса как в стадии досудебного производства, так и в стадии судебного разбирательства.
Оформление протокола допроса в соответствии с требованиями закона является обязанностью следователя (ст. 166 УПК РФ). По действующему законодательству адвокату предоставляется право, а не вменяется обязанность реагировать на нарушения, допущенные при составлении протокола следственного действия. Поэтому такого рода нарушения, не ухудшающие положение доверителя, следует оставлять без внимания. Реагировать на нарушения требований закона при составлении протоколов должны субъекты, осуществляющие надзор и контроль за следствием и дознанием. Адвокат не относится к числу таких субъектов.
Ситуация вторая: показания, изложенные в протоколах допросов, не противоречивы, но содержат данные, ухудшающие правовое положение доверителя. В указанной ситуации (с учетом возможности ее дальнейшего изменения) при ознакомлении с протоколом допроса адвокату разумно отказаться от подачи письменного заявления или ходатайства обвиняемого о дополнении протокола вопросно-ответной частью. Такая тактика разумна при условии наличия у следователя достаточной совокупности доказательств, подтверждающих виновность подзащитного, и при наличии перспективы рассмотрения уголовного дела без проведения судебного разбирательства с постановлением приговора. В ситуации, когда совокупность собранных по уголовному делу доказательств недостаточна и противоречива, а перспективы рассмотрения уголовного дела без проведения судебного разбирательства отсутствуют, у защиты появляется возможность в дальнейшем ходатайствовать об исключении из списка доказательств протокола допроса обвиняемого, составленного без наличия вопросно-ответной части, по основаниям, предусмотренным ст. 83 УПК РФ. В случае удовлетворения такого ходатайства при наличии благоприятных обстоятельств в ходе судебного разбирательства у подсудимого появляется возможность изменить ранее выбранную позицию и отказаться от «признательных» показаний, данных в ходе предварительного следствия. Речь идет об исключении из числа доказательств в суде протокола допроса (а не показаний), проведенного в ходе предварительного расследования, т. е. суд в такой ситуации должен принимать решения на основе показаний, данных только в ходе судебного заседания. Что касается подачи заявления или ходатайства о дополнении протокола допроса после окончания следственного действия, то такие действия могут привести к устранению ошибок, допущенных следователем. Приведение протокола допроса в соответствие с требованиями ст. 190 УПК РФ в стадии досудебного производства по заявлению адвоката или по ходатайству обвиняемого не дает стороне защиты никаких положительных результатов и лишает ее возможности использовать допущенные следователем ошибки с максимально возможным эффектом на стадии судебного разбирательства.