Ситуация третья: показания обвиняемого, изложенные в протоколе допроса, частично или полностью не соответствуют его позиции и содержат данные, ухудшающие его положение. В этой ситуации адвокату как участнику следственного действия необходимо придерживаться активно-противодействующей тактики и начинать реагировать незамедлительно (после ознакомления с протоколом допроса до его подписания) посредством подачи письменных замечаний по поводу правильности записей показаний и дополнения протокола вопросно-ответной частью. Внесение адвокатом замечаний в протокол допроса не гарантирует того, что они будут удовлетворены следователем. При отказе от удовлетворения замечаний, поданных адвокатом на протокол допроса, необходимо использовать право обвиняемого на заявление ходатайства с аналогичными требованиями. Трудно представить ситуацию, в которой допрашиваемое лицо без помощи адвоката может заявить мотивированное ходатайство с просьбой внести в протокол допроса все поставленные вопросы и полученные при этом ответы без искажения их смысла. Адвокату следует воспользоваться своим правом в рамках оказания юридической помощи подзащитному дать ему краткую консультацию с разъяснением необходимости заявления указанного ходатайства. Такое ходатайство подлежит обязательному удовлетворению (ч. 6. ст. 190 УПК РФ). Дальнейший ход действий адвоката зависит от решения, принятого следователем. При неблагоприятном для защиты решении адвокат может воспользоваться правом отказа от подписания протокола допроса с объяснением причин, которые должны быть занесены в оспариваемый протокол (ч. 1 и 2 ст. 167 УПК РФ). Аналогичные действия должны быть рекомендованы и обвиняемому. После завершения следственного действия на отрицательные решения, принятые следователем, необходимо подать жалобу руководителю следственного органа, прокурору (ч. 1 ст. 123 УПК РФ).
Отказ указанных должностных лиц, осуществляющих ведомственный контроль и прокурорский надзор, в удовлетворении заявленных в жалобе требований в дальнейшем служит основанием для заявления повторного ходатайства о признании протокола недопустимым доказательством и об исключении его из числа доказательств в процессе ознакомления адвоката с материалами уголовного дела.
В ходатайстве об исключении оспариваемого протокола допроса из числа доказательств, помимо обоснования ходатайства, необходимо указать список лиц (участников допроса), которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственного действия, для последующего их допроса в судебном заседании в качестве свидетелей (ч. 8 ст. 234 УПК РФ). В число таких лиц могут входить следователь и даже адвокат, который с согласия подзащитного и в его интересах вправе заявлять ходатайство о его допросе в качестве свидетеля об обстоятельствах производства допроса (ч. 2, 3 ст. 56 УПК РФ). Уголовно-процессуальный закон наделяет адвоката широким арсеналом правовых средств активного реагирования на нарушения, допущенные в процессе производства допроса и при составлении его протокола. Задействовать все указанные средства в ситуации, когда защитник был непосредственным участником допроса, в ходе которого допущены нарушения норм закона, не соответствующие законным интересам доверителя, -- это обязанность адвоката. Без реакции на такие нарушения адвокат способен потерять доверие со стороны подзащитного, который не разбирается во всех особенностях и тонкостях тактики защиты. Быть уверенным в том, что допущенные нарушения можно использовать с наибольшим эффектом в судебном заседании, не обращая на них внимания на стадии досудебного производства во время проведения и после окончания допроса, участником которого был адвокат, значит подвергать риску не только законные интересы своего подзащитного, но и свою репутацию. Адвокату будет трудно ответить на вопрос о том, почему он не возражал по поводу ошибок, допущенных следователем в процессе допроса и во время составления его протокола, в котором содержатся данные, противоречащие позиции доверителя, если эти данные будут фигурировать в качестве обвинительных аргументов в обвинительном заключении (акте, постановлении) после окончания предварительного расследования. Еще труднее будет ответить на вопрос о том, почему в судебном заседании указанные нарушения не были приняты в расчет и не отразились на решении, принятом судом. Поэтому, выбирая время для достижения максимально возможного эффекта, нужно прежде всего учитывать возможность риска от принимаемого решения. Если получение максимально возможного результата не исключает наличие риска, то при выборе тактики защиты следует исходить прежде всего не из возможного достижения максимального результата, а из необходимости исключения риска. Адвокат не имеет права рисковать положением своего подзащитного.
Обратим внимание на еще один аспект, связанный с выбором тактики защиты в стадии предварительного расследования при проведении допроса обвиняемого. Допрос, как известно, предполагает не только определенные отношения между защитником и допрашиваемым лицом, допрашиваемым лицом и следователем, но и между защитником и следователем. Последний вид отношений может существенно влиять на положение обвиняемого, причем не только в позитивном ключе. Реалии российского уголовного судопроизводства не дают оснований для игнорирования данного факта в деятельности адвоката. Достаточно привести данные, полученные И. А. Зайцевой при опросе адвокатов. Так, 71 % опрошенных адвокатов на вопрос «Обязан ли защитник вскрывать пробелы следствия?» ответили «не обязан». Из них 42 % при объяснении своей позиции указали, что такая тактика «может повредить интересам обвиняемого» (Зайцева 2006, 166). По данным А. С. Горелика, А. Д. Назарова и Н. Г. Стойко, 7 % от общего числа проинтервьюированных адвокатов Красноярского края посчитали, что обращения с жалобами «только усугубят положение подзащитного» (Горелик, Назаров, Стойко 2000, 63). Приведенные данные не потеряли актуальности, они свидетельствуют о реальном влиянии так называемого субъективного фактора, который нельзя не учитывать при выборе как линии защиты в целом, так и ее тактики. Субъективный фактор имеет множество причин, среди которых можно указать на деформированное понимание сторонами своих профессиональных функций и неправильно выстроенные отношения между следователем и защитником.
Инициатором формирования деловых профессиональных отношений должны быть обе стороны, на что справедливо обращается внимание в юридической литературе. Так, следователю рекомендуется устанавливать «психологический» контакт с защитником (Зайцева 2006, 163). Защитник, в свою очередь, должен быть заинтересован в нормальных отношениях со следователем еще в большей степени. Доверие следователя к деятельности адвоката и к ее результатам, предсказуемость его поступков и действий прямо или косвенно переносятся на отношение к обвиняемому. Выбор защитником иной линии поведения создает риск наступления негативных для подзащитного последствий. Доверие, как необходимый элемент отношений между стороной защиты и обвинения, базируется не только на разумной тактике, но и на честном подходе адвоката в отстаивании прав и законных интересов доверителя. Адвокату необходимо быть честным по отношению не только к своему доверителю, но и к следователю и другим участникам допроса. Честность не может быть избирательной -- будучи важнейшим качеством человека, она выражается в любых отношениях, в том числе профессиональных. Адвокат, будучи честным с другими участниками допроса, может рассчитывать на взаимность с их стороны, включая своего процессуального оппонента. Подобные случаи не становятся исключением. При этом честность в отношениях не должна приносить вред правам и законным интересам подзащитного, т. е. вступать в противоречие с основными требованиями, предъявляемыми к деятельности адвоката.
Такое поведение адвоката, по нашему мнению, уменьшает или полностью исключает риск наступления негативных последствий для интересов подзащитного. Наоборот, уловки, хитрости и аналогичные приемы в работе адвоката могут дать эффект, но поверхностный, временный и не влияющий на окончательный результат. Между тем деятельность адвоката в уголовном деле оценивается по конечному результату (прекращение уголовного дела, оправдательный приговор, справедливый обвинительный приговор и т. п.), поэтому тактика адвоката, основанная на использовании ошибок, допущенных следователем в процессе проведения допроса и при составлении протокола в тех ситуациях, когда защитник был непосредственным участником следственного действия, не всегда разумна. В определенных ситуациях разумным следует считать поведение адвоката, направленное на предотвращение ошибок, которые может допустить следователь при оформлении протокола допроса. Учитывая сложившуюся практику составления протоколов допроса, предыдущий опыт взаимодействия со следователем и другие обстоятельства, адвокат может обратить внимание на необходимость записи всех вопросов, которые будут поставлены в процессе допроса, и полученных ответов на каждый поставленный вопрос в соответствии с требованием ст. 190 УПК РФ. Данное обращение можно сделать после разъяснения порядка допроса (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Оно не предусмотрено действующим законодательством, но, как нам представляется, не противоречит его смыслу (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Существующая тенденция оформления протокола допроса делает указанное обращение не только уместным и разумным, но и честным. Адвокат открыто заявляет о своих намерениях в той ситуации, когда протокол допроса не будет содержать вопросно-ответную часть. Обращение адвоката направлено на предупреждение непродуктивного конфликта, экономию времени и сил всех участников, которые будут вовлечены в процесс рассмотрения заявлений, ходатайств, жалоб, поданных на неправомерные действия следователя.
С учетом сложившейся в следственной практике остроты реакции на все, в том числе на правомерные действия адвоката, которые рассматриваются как форма противодействия процессу предварительного расследования преступления, открытая и честная позиция адвоката не может остаться без соответствующего внимания и будет способствовать поддержанию делового профессионального контакта. Адвокату необходимо помнить, что его права при проведении допроса существенно ограничены по сравнению с правами следователя, который руководит допросом и отвечает за его результат. Неравенство прав порождает неравенство возможностей влиять на ход и результат допроса. Поэтому адвокат должен быть заинтересован (в интересах доверителя) в установлении и поддержании делового контакта, в основе которого лежит доверие со стороны следователя. Доверять адвокату, который воспользовался ошибкой, хотя мог ее предупредить, следователь не будет. Проявление нечестности, как правило, приводит к аналогичной реакции со стороны следователя и иных участников стороны обвинения, которая может выражаться во вполне обоснованных и законных действиях с их стороны (отведение вопросов защитника, отклонение ходатайств, оставление жалобы без удовлетворения и т. п.). Как отмечено выше, проявление честности в отношениях со следователем, который может допускать ошибки в процессе допроса и при составлении его протокола, необходимо соотносить с разумностью при выполнении профессиональных обязанностей адвоката. Если разумность основана на соответствующей закону и интересам подзащитного позиции адвоката, то честность обусловлена нравственными критериями и традициями адвокатуры (ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Сегодня, как и много лет назад, остаются актуальными наставления известных и авторитетных адвокатов: «Нечестные уловки на суде ничего, кроме жалкой известности, не создают для адвоката. Но можно достигнуть искренней убежденностью и честным приложением тех правил искусства, без которых и настоящий гений оказался бы блестящим неудачником» (Гаррис 2001, 24). Сочетание честности, разумности, добросовестности и принципиальности в деятельности адвоката составляет основу ее стратегии и тактики.
Тактика защиты в ситуации, когда адвокат не принимал участия в допросе
Несколько иной подход к тактике защиты необходимо выбирать в тех ситуациях, когда адвокат не принимал участия в допросах и изучает протоколы следственных действий во время ознакомления с материалами уголовного дела после окончания предварительного следствия с обвинительным уклоном. На этапе ознакомления с материалами уголовного дела могут возникнуть следующие защитительные ситуации.
Первая ситуация: показания, изложенные в протоколах допросов, не противоречат позиции доверителя и не содержат данные, ухудшающие его положение. Эта ситуация наиболее благоприятна и, несмотря на отсутствие в протоколах вопросноответной части, не требует от адвоката осуществления каких-либо действий во время ознакомления с материалами уголовного дела во время судебного разбирательства.
Вторая ситуация: показания, изложенные в протоколах допросов, не противоречат позиции подзащитного в стадии досудебного производства и подтверждают признание его вины в инкриминируемом деянии. Факторами, определяющими тактику защиты в этой ситуации, будут следующие:
совпадение позиции доверителя с содержанием доказательств, изложенных в протоколах допросов свидетеля, потерпевших, подозреваемого и обвиняемого (при условии, если они отказались от участия адвоката в процессе допроса);
наличие в протоколах допросов доказательств, которые подтверждают вину доверителя в инкриминируемом деянии;
возможность изменения позиции доверителя в судебном заседании и отказ от признания вины в стадии досудебного производства.
Совпадение позиции доверителя с показаниями, содержащими доказательства вины доверителя, во время ознакомления с материалами уголовного дела дает основания для отказа от выполнения каких-либо действий со стороны адвоката с целью признания протоколов допроса недопустимыми доказательствами. Адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя за исключением случаев самооговора (п. 3 ч. 1 ст. 6 Закона об адвокатуре).
В случае изменения позиции доверителя в судебном разбирательстве уголовного дела и отказа от признания вины в совершенном деянии адвокату необходимо заявить ходатайство о признании протоколов допроса недопустимыми доказательствами на основании ст. 83 УПК РФ и требовать их исключения из числа доказательств по уголовному делу. Указанное ходатайство может быть заявлено после допроса лиц, в показаниях которых, данных на стадии досудебного производства, содержатся доказательства вины подсудимого. Получив право на постановку вопросов в судебном заседании, адвокату необходимо получить от допрашиваемого лица показания о том, что в процессе допроса на стадии досудебного производства ему задавались вопросы; следует также уточнить их количество, перечень обстоятельств, на выяснение которых они были направлены. Если допрашиваемое лицо хорошо помнит процесс допроса, то можно попросить его озвучить некоторые вопросы, поставленные следователем.
Полученные в процессе допроса данные, подтверждающие факт постановки вопросов допрашиваемому лицу следователем, которые в нарушение требований ч. 2 ст. 190 УПК РФ не отражены в протоколе допроса, могут быть использованы для заявления ходатайства о признании протокола недопустимым доказательством в соответствии со ст. 83 УПК РФ. Признание протокола допроса недопустимым доказательством исключает его оглашение в судебном заседании. Для защиты данный факт крайне важен, если в судебном заседании свидетели, потерпевшие, а также подозреваемые и обвиняемые, допрошенные без участия защитника, дадут показания, существенно отличающиеся от показаний, данных на предварительном следствии (п. 1 ч. 1 ст. 276 и ч. 3 ст. 281 УПК РФ).
Третья ситуация: показания, изложенные в протоколах допросов, содержат факты, противоречащие позиции подзащитного, и подтверждают его вину в совершении инкриминируемого деяния. В этой защитительной ситуации необходима активная деятельность адвоката с применением всех процессуальных средств, которые могут быть использованы в ответ на недостатки, допущенные следователем при составлении протокола допроса. Для получения возможного максимального эффекта очень важно правильно выбрать стадию (этап), на которой будет реализована тактика действий адвоката. Для указанной ситуации могут быть рекомендованы две тактики: основанная на активных действиях в процессе ознакомления с материалами уголовного дела и связанная с переносом активности адвоката на стадию судебного разбирательства. Обе тактики имеют как положительные, так и отрицательные моменты. Их выбор зависит от объективных обстоятельств защитительных ситуаций и предполагает учет целого ряда субъективных факторов: профессионального опыта участников со стороны обвинения, наделенных правом принятия процессуальных решений; авторитета и уровня профессионального опыта адвоката; характера межличностных отношений между адвокатом и субъектами, принимающими решения по уголовному делу; сложившейся в локальной правоохранительной системе практики принятия решений в ответ на заявленные ходатайства и поданные жалобы со стороны защиты, основанные на нарушениях закона, допущенных органами предварительного следствия, и т. п.