Материал: Том 2 № 3
Digital Law Journal.Vol.2, No.3, 2021,p.8–22
AlexeyA.Kostin,AlexanderV.Grebelsky/DigitalArbitration—AUsefulToolintheHands
осуществляемого в сети Интернет. Речь идет о так называемом онлайн-арбитраже. Особенную популярностьонполучилвКитае.Некоторыецентры(поихсобственнымзаверениям)рассмат- риваютужесотнитысячподобныхинтернет-спороввгод.
Александр Владимирович, Вы упомянули некоторые особенности работы в эпоху COVID-19. Имели ли место иные изменения в работе ведущих арбитражных учреждений вэтотпериод?
А. Г.: Положительную роль для рассмотрения дел Арбитражным центром при РСПП в самом начале пандемии сыграло то обстоятельство, что положения арбитражного регламента предусматривали широкую дискрецию состава арбитража при решении вопроса о проведении слушаний с использованием видео-конференц-связи. По нашему опыту, в большинстве дел обе стороны либо сами просили провести слушания удаленно, либо с удовольствием соглашались на соответствующие предложения арбитров. Но дажетам, где одна из сторонмогла возражать противтакого формата, арбитры, с учетом положений регламента, могли принять соответствующее решение самостоятельно. В итоге в 2020 году с использованием систем ви- део-конференц-связибыло рассмотреноболее половины из 350 дел, наибольшее числотаких дел пришлось на третий и четвертый квартал 2020 года. Сотрудники аппарата, при наличии соответствующейвозможности,работалиудаленно.Однакоэтоникакнесказалосьнинасроках, нинакачествеадминистрированияспоров,чтопоказываетивозросшеечислорассмотренных впрошлом годудел.
А. К.: Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ не прекращал работу в период пандемии. Помимо использования всего спектра средств, препятствующих распространениюинфекции,расширилосьиспользованиедистантныхсредствкоммуникацийприпроведении организационных совещаний и устных слушаний, а также заседаний коллегиальных органов — Президиума и Комитета по назначениям арбитровМКАС, прежде всего посредством видео-конференц-связи.
Изменилась ли процедура назначения арбитра в МКА в результате внедрения цифровыхтехнологий?
А. К.: Этот аспект администрирования арбитража не подвергся каким-либо существенным «мутациям»вмеждународномизмерении.ПрименительнокМКАС,какужеотмечено,заседания комитетов по назначениям в необходимых случаях проводились заочно, а ПредседательМКАС в нетерпящих отлагательства случаях стал чаще использовать имеющиеся у него делегированныеполномочияназначающегооргана.
А. Г.: Процедура назначения арбитров проходила в строгом соответствии с регламентом и никаких изменений не претерпела. Отрадно отметить, что в несколькихмеждународных спорах, рассмотренных центром в 2020 году, участвовали и арбитры из-за рубежа, что опять-таки в период закрытия границ стало возможноблагодаря использованию систем видео-конфе- ренц-связи.
10 INTERVIEW
Цифровоеправо.Том2, №3, 2021, с.8–22
А.А.Костин,А.В.Гребельский/Цифровойарбитраж—полезноеорудиеврукахhomosapiens
Как известно, обеспечение конфиденциальности — одно из основных преимуществрассмотренияспораварбитраже.Несоздаетлииспользованиеэлектронныхтехнологий проблем утечки данных и цифровойбезопасности при хранении документов, предоставлениидоказательствиобщениисучастникамиарбитражногоразбирательства?
А. К.: Нельзя не согласиться с тем, что использование цифровыхтехнологий нередко порождает обоснованные сомнения касательно сохранения принципа конфиденциальности, которыйсчитаетсяоднойизпривлекательныхчерткоммерческогоарбитража.Разумеется,стороны вольны в необходимых случаях ограничить или отказаться от него, однако несанкционированное вторжение в частное разбирательство недопустимо, что предполагает необходимость разработкиииспользованиянадлежащихсредствзащитыотхакеров.
А. Г.: Задолго до пандемии перед руководством центра встал вопрос о том, как обеспечить конфиденциальность в случае с удаленными слушаниями. В отличие от многих зарубежных центров, в которых слушания осуществляются с использованием доступных публичных систем потипуZoom,АрбитражныйцентрприРСППостановилсвойвыборнасистемероссийской разработки Mind, особенность которой в том, что она размещена на серверах, находящихся непосредственно в помещениях арбитражного центра, что является дополнительной гарантией конфиденциальности. В наше время, когда кибератаки достигают немыслимогом асштаба, застраховаться от них на 100 %, конечно, невозможно. Но следует понимать, что и в обычном «очном» споре существует риск утечки информации, поскольку помимо арбитражного учреждения и арбитров с материалами дела взаимодействуют стороны и их юридические представители. К сожалению, до сих пор российские юридические фирмы уделяют недостаточное вниманиевопросамкибербезопасности.
Как сторонымогут формализовать свое соглашение об использовании информационныхтехнологийвходерассмотренияспора?Необходимолиполучатьсогласиеарбитра?
А.К.:Представляется, что главное в этом сюжете — согласование всеми участвующими в арбитражном разбирательстве лицами (прежде всего арбитрами и сторонами, а также в необходимых случаях арбитражными учреждениями) одинаково доступных всем информационныхтехнологий,которыебудутиспользованы.Такоесоглашениетолькомеждусторонамивряд ли может создать надлежащий эффект. Какой-либо особой формализации это соглашение нетребует.
А.Г.:Безусловно, еслитакое соглашение достигается сторонами в ходе разбирательства, его содержание необходимо обсудить с составом арбитража, однако вряд ли арбитры посчитают необходимым возражать против рациональной договоренности сторон. В случае, еслитакое соглашение достигнуто до начала процедуры и его условия не противоречат императивным правилам, содержащимся в регламенте и применимом законе, с выполнением его условий опять-таки не должно возникнуть особых проблем. Уже сейчас по всемумиру заключается немалое число арбитражных соглашений, предусматривающих проведение исключительно виртуальных устных слушаний. За период пандемии стороны по достоинству оценили экономичностьэтоговарианта.
ИНТЕРВЬЮ 11
Digital Law Journal.Vol.2, No.3, 2021,p.8–22
AlexeyA.Kostin,AlexanderV.Grebelsky/DigitalArbitration—AUsefulToolintheHands
Каковы, на Ваш взгляд, основные проблемы с получением электронных доказательств в международном коммерческом арбитраже? Не возникают ли сложности с истребованиемтакихдоказательств?
А. Г.: По моемумнению, электронные доказательства — гораздоболее надежный источник информации, нежели доказательствабумажные. Известно, что любой электронный документ обладаетметаданными, которые позволяют установить дополнительную информацию о его происхождении, изменении и движении. Крометого, в случае с электронным документооборотом, например обменом сообщениями по электронной почте, документы оставляют цифровой след, поскольку любое сообщение помимо компьютера пользователя проходит через исходящиеивходящиепочтовыесерверы.Вмире разработанытехнологиидляработыстакимидоказательствами,атакжеподробныепротоколы,как,например,тот,чторегулярноготовитсявСША в рамкахтак называемой Седонской конференции. Однако в России пока все еще ощущается проблема нехватки заточенных под эту область специалистов. Достаточно сказать, что в каждойсерьезнойамериканскойюридическойфирмесуществуетспециальныйотдел,которыйтак и называется — E-discovery. О существовании подобных отделов в российских юридических фирмахяпоканеслышал.
А. К.: Основным здесь является верификация, то есть каким образомбудет подтверждена подлинность информации, котораябыла направлена в виде электронных документов. В отсутствие, как правило, механизма использования электронной подписи весьма вероятно в ряде случаев возникнет необходимость истребования оригиналов документов или их надлежащим образомзаверенныхкопий.
Могут ли быть квалифицированы доказательства, полученные с веб-сайтов, запрещенных Роскомнадзором, или из теневого интернета как доказательства, полученные незаконнымпутем?Вчастности,как,наВашвзгляд,следуетрасцениватьдоказательстваспортала WikiLeaks, международной некоммерческой организации, которая публикует секретную информацию,взятуюизанонимныхисточниковилиприутечкеданнойинформации?
А. К.: Согласно Закону РФ «Омеждународном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 19) третейскому суду предоставлено право самому определять допустимость, относимость и значимость любого доказательства. Мнетрудно представить, чтобы сведения с запрещенных сайтов имели бы значение в делах коммерческого арбитража, во всяком случае эти вопросы должны решатьсясогласноправустраныместаарбитража.
А. Г.: Я полностью с этим согласен. Болеетого, здесьтаится значительное преимущество арбитража, поскольку арбитр, в отличие от государственного судьи, не связанжесткими национальными правилами доказывания. В то же время арбитры стараются учитывать положение применимого к этим вопросам права. С правовойточки зрения эти ситуации являются очень непростыми, поскольку в современноммеждународном коммерческом арбитражетрибунал в основном связан обязанностью выносить исполнимые решения. Поэтому очень часто речь идет и о национальном законодательстве государств, чьей национальностью обладают стороны спора. Действительно, в коммерческом арбитраже подобная ситуациябудет скорее экзотической, однако в инвестиционном арбитраже подобные дела уже встречались. К примеру,
12 INTERVIEW
Цифровоеправо.Том2, №3, 2021, с.8–22
А.А.Костин,А.В.Гребельский/Цифровойарбитраж—полезноеорудиеврукахhomosapiens
в знаменитом деле СonocoPhillips против Венесуэлы государство-ответчик просилотрибунал пересмотретьчастьрешенияпоюрисдикцииипосуществуспора,всвязисновымидоказательствами, опубликованными WikiLeaks до завершения разбирательства в части определения размера присуждаемой компенсации. Большинство состава посчитало, что пересмотр решения нежелателен с учетом принципа res judicata. В то же время известно, что в этом деле имелось особоемнение одного из арбитров, который посчитал доказательства из WikiLeaks заслуживающимидоверия.Существеннымфакторомвтакихделахявляетсяуказаниенато,ктоконкретно получалтоилииноедоказательство—самасторонаилитретьелицо.
Разделяете ли Вымнение, что использование онлайн-технологий затрудняет возможностьдопросасвидетелейипрепятствуетреализацииправабытьуслышанным,поскольку онлайн-слушание не способно передать весь спектр эмоций участников процесса, а также неисключаетследованиеинструкциямтретьихлиц?
А. К.: Этом нением ною, как и многими специалистами в областиМ КА, разделяется. Развернутаяаргументацияпоэтомувопросупредставленавпубликациианглийскогоадвоката Khawar Qureshi QC “A leap towards digital court hearings must deal with all their limitations” в газете The Times от 27.05.2021. В авторитетных арбитражных учреждениях ведется работа по совершенствованию регламентных предписаний и созданиютехнических условий, необходимых длятого,чтобы,еслиинеполностьюустранить,тохотябысущественноснизитьтериски,которые обозначены в Вашем вопросе. В практикеМКАС актуальным является и вопрос о надлежащейидентификациилиц,выступающихвкачествесвидетелей.
А. Г.: До начала пандемии я самбыл противником использования виртуальныхтехнологий для допроса свидетелей, поскольку известно, что значительная часть информации передается в ходе допроса невербально. Однако впоследствии, получив в качестве представителя опыт перекрестного допроса с использованием систем видео-конференц-связи, я могу сказать, чтоутакойпроцедурыестьсвоипреимущества—онавзначительнобольшейстепенипозволя- етсосредоточитьсянасвидетелеиегореакции.Еслиможнотаквыразиться,противнаясторона вынуждена сидеть «по другую сторону рампы». Крометого, нужно понимать, что степень драматизма в международном коммерческом арбитраже иногда искусственно подогрета: всеже это не уголовный процесс — речь идет о коммерческих и деловых взаимоотношениях сторон, инюансыповедениясвидетелейиграютздесьвторостепеннуюроль.
Как Вы считаете, может ли разрешение споров онлайн демократизировать систему правосудия, в частности системуМКА, — сделать ееболее доступной и менее финансово обременительной? Или, наоборот, использование передовыхтехнологий при разрешении споров,имеясвоейпреимущественнойцельюобеспечениебольшегокомфортаегоучастников,вразыувеличитрасходынарассмотрениедела?
А. К.: Не уверен, что есть прямая связьмежду рассмотрением споров онлайн и демократизацией.Сточкизренияразмеров государственныхпошлинвотечественномсудопроизводстве они предельно демократичны и поэтому чрезвычайно загружены. «Электронное правосудие» в арбитражных судах России в известной степени присутствует. Новые цифровыетехнологии здесь призваны ускорить существующие процедуры и преодолевать препятствия, вызванные
ИНТЕРВЬЮ 13
Digital Law Journal.Vol.2, No.3, 2021,p.8–22
AlexeyA.Kostin,AlexanderV.Grebelsky/DigitalArbitration—AUsefulToolintheHands
пандемией. Международный коммерческий арбитраж предполагает существенноболее высокий уровень затрат, который иногдаможет статьбарьером на пути инициации арбитража. Немогу при этом не отметить, что арбитражные сборы в МКАС при ТПП РФ кратно ниже, чем в аналогичных арбитражных центрах в Вене, Лондоне, Париже, Стокгольме. Было бы нерациональным и несправедливым предполагать, что развитие и внедрение новыхтехнологий в сфереМКАприведеткувеличениюфинансовогобременипользователейарбитража.
А. Г.: На этот вопрос сложно ответить однозначно. Некоторые участники разбирательств, проходивших по регламенту нашего центра, отметили положительный эффект в виде экономии средств на командировочные расходы своих юристов. Однако в зарубежном арбитражебольшую статью расходов стали составлять затраты на технических специалистов, обеспе- чивающихвиртуальнуюподдержку.Вкакой-тостепенитакиезатратысопоставимысрасходами наорганизациюочного разбирательства.
В предыдущем номере нашегожурнала Генеральный секретарь ООН Антониу Гутерриш упомянул проблему цифрового неравенства. Как Вы считаете, существует ли цифровое неравенство в сфереМКА — например, в форме неравного доступа к технологиям у участниковспораиарбитров?
А.К.:ВэтомвопросесГенеральнымсекретаремООНтруднонесогласиться.Речьидетофактическом неравенстве доступа к передовымтехнологиям. Это обстоятельствоможет привести к нарушению господствующего в МКА императивного принципа равного отношения к сторонам. Следовательно, в конкретных арбитражных разбирательствах арбитры должны следить затем,чтобыпроцедурыитехнологиибылиприемлемыдлявсехсторонвоизбежаниеотмены илинеисполнениявыносимыхарбитражныхрешений.
А. Г.: Следует понимать, что цифровое неравенство действительно существует. К примеру, с точки зрения развития информационно-коммуникационныхтехнологий Россия находится во всемирном индексе ООН лишь на 46 месте. Однако радует, что качество интернет-соедине- ниявРоссиинапорядоклучшеиприэтомдешевле,чемвомногих,дажеевропейских,странах. Решающая роль в соблюдении принципа равенства в арбитражной сфере действительно принадлежит арбитрам, которые должны неустанно следить за возможностью стороны реализоватьправобытьуслышанной.
Предполагаетли,наВашвзгляд,цифровизацияделокализациюМКА?
А. К.: Очевидно, что цифровизация работает на существующую и развивающуюся концепцию делокализацииМКА. В этой связи нельзя не заметить, что категория «место арбитража» сейчас предстает не в виде его физической локации, а договорной или статутной конструкции, которая связывает конкретное разбирательство с правовой системой конкретной страны. Не думаю,чтовобозримомбудущемнеобходимостьтакойсвязибудетутрачена.
А. Г.: Думается, что стороны коммерческих контрактовбудут в будущем уделять значительнобольше внимания сознательному выбору права, применимого к арбитражной процедуре,
атакже к выбору компетентного органа, не связывая эти понятия исключительно с местом
14 INTERVIEW