Во всех остальных случаях имеет место незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов.
Под пересылкой понимается незаконное перемещение наркотических средств или психотропных веществ в виде почтовых, багажных отправлений либо иным способом, когда транспортировка этих средств осуществляется без участия отправителя. Пересылкой, а не перевозкой также признается перемещение наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов с нарочными как при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом грузе, так и при его сговоре с отправителем. Незаконная пересылка состоит в противоправном перемещении упомянутых средств, веществ, их аналогов в почтовых, багажных отправлениях либо иным способом, когда их транспортировка осуществляется без участия отправителя.
1.3 Субъективные признаки преступлений, преду?мотренных ?татьей 228.1 УК РФ
Субъект преступления -- это минимальная совокупность признаков, характеризующих лицо, совершившее преступление, которая необходима для привлечения его к уголовной ответственности. Отсутствие хотя бы одного из этих признаков означает отсутствие состава преступления Курс уголовного права. Том 4. / под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С. Комиссарова. М.: ИКД «Зерцало-М». 2016. С. 276..
Субъективная ?торона пре?тупления в отношении 228.1 УК РФ выражает?я в форме прямого умы?ла и ра?крывает?я в виде лица, которое общественную опасность совершаемого им действия по незаконным производству, сбыту или пересылке предмета преступления и желает совершить эти действия. Пре?тупление ?читает?я ?овершенным ? прямым умы?лом, е?ли лицо о?ознавало обще?твенную опа?но?ть ?воего дей?твия (или бездей?твия), предвидело возможно?ть или неизбежно?ть на?тупления обще?твенно опа?ных по?лед?твий и желало, чтобы эти по?лед?твия на?тупили.
Состав анализируемого преступления - формальный. Производство будет считаться оконченным юридически в том случае, если получен наркотик, готовый к употреблению, независимо от размера фактически полученного наркотика или психотропного вещества. Пересылка считается оконченной в момент юридического оформления факта пересылки, т. е. в момент сдачи отправления официальному представителю предприятий связи и транспортных организаций, независимо от получения ее адресатом.
Сбыт окончен в момент перехода наркотических средств или психотропных веществ из фактического обладания преступника во владение другому лицу независимо от размера сбытого вещества. Если сбыт осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в установленном законом порядке, содеянное со стороны лица, осуществляющего сбыт, квалифицируется как покушение на незаконный сбыт.
Лицо, которое до?тигло 16 летнего возра?та (возра?та уголовной ответ?твенно?ти), определяет?я как ?убъект пре?тупления, преду?мотренного ?татьей 228.1 Уголовного Кодек?а, но при этом лицо, которое добровольно ?дало предмет пре?тупление, о?вобождает?я от уголовной ответ?твенно?ти. Лишь по п. "в" ч. 4 статьи субъект - лицо, достигшее совершеннолетия (18-летнего возраста).
1.4 Квалифицированные и особо квалифицированные составы преступлений, предусмотренных статьей 228.1 УК РФ
Квалификация преступлений - это установление соответствия в содеянном признаков общественно опасного деяния признакам состава преступления, предусмотренных в нормах Общей и Особенной частях УК, с выводом о применении той или иной статьи Кодекса.
Статья 228.1 УК РФ устанавливает ответственность за производство, сбыт, а также пересылку. Часть первая (перечисленные деяния в небольших размерах) влечет от 4 до 8 лет. Формально срок увеличивается: по действующему УК, сбыт в небольших размерах (часть вторая) наказывается от 3 до 7 лет. Но поскольку часть вторая на практике не работала, а небольшими размерами (до 10 доз) становятся признаваемые сегодня крупными и особо крупными, наказание за сбыт в небольших размерах в действительности смягчается (действующая редакция части четвертой, карающей за особо крупный, а на самом деле - любой размер, устанавливает от 7 до 15 лет).
Квалифицирующими признаками ч. 2 комментируемой статьи названы совершение преступления Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. И. Рарога. М.: Проспект. 2011. С. 125.:
- в следственном изоляторе, исправительном учреждении, административном здании, сооружении административного назначения, образовательном учреждении, на объектах спорта, железнодорожного, воздушного, морского, внутреннего водного транспорта или метрополитена, в общественном транспорте либо помещениях, используемых для развлечений или досуга (п. "а");
- с использованием СМИ либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) (п. "б").
Часть 3 ст. 228-1 УК РФ содержит квалифицированный состав преступления. К числу квалифицирующих признаков законодатель относит совершение преступления:
- группой лиц по предварительному сговору. Данная группа должна состоять из двух и более лиц, все участники группы должны быть соисполнителями. Поскольку диспозиция ч. 1 ст. 228-1 УК РФ является альтернативной, участник группы может выполнять как все перечисленные виды действий, так и несколько либо одно из них: только производить, либо только сбывать наркотики, либо только их пересылать. При этом соисполнительство может быть параллельным, когда все участники группы одновременно во времени и в пространстве совершают деяние - например, сбывают их. Чаще соисполнительство при совершении данного преступления является последовательным, когда соучастники последовательно выполняют свой этап объективной стороны - один производит наркотические средства или психотропные вещества, другой пересылает, третий сбывает. Сговор на совершение преступления должен быть предварительным, т. е. состояться до начала выполнения объективной стороны одним из соучастников. Сговор должен носить элементарный характер, т. е. касаться совершения только одного преступления (одной партии наркотиков);
- в крупном размере. Понятие крупного размера определено в Постановлении Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации: Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 22.06.2018) // справочно - правовая система РФ «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 06.12.2018).. Если лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере, совершает такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющегося у него препарата, не достигшую крупного размера, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотиков в крупном размере.
Часть 4 ст. 228-1 УК РФ является особо квалифицированным видом состава преступления. К числу особо квалифицирующих признаков относятся:
- совершение деяний, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 228-1 УК РФ, организованной группой. Организованная группа должна обладать признаками, указанными в ст. 35 УК РФ
Согласно ч. 7 ст. 35 УК совершение преступления преступным сообществом влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных Уголовным кодексом.
- совершение их лицом с использованием своего служебного положения. Это означает, что при совершении указанных в комментируемой статье деяний лицо использовало предоставленные ему по службе или по занимаемой должности полномочия, управленческие функции в коммерческих организациях, возможности государственного или муниципального служащего или иные возможности, обусловленные его служебным положением. Достаточно установить, что служебное положение позволяет такому лицу использовать свое положение для выполнения действий, образующих объективную сторону преступления. Это могут быть врачи, медсестры, фармацевты, работники предприятий, производственная деятельность которых связана с наркотическими средствами или психотропными веществами. В каждом случае, необходимо устанавливать круг и характер служебных прав и обязанностей такого лица, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях, инструкциях и т.п., поскольку в отношении должностных лиц требуется дополнительная квалификация действий виновных по ст. 285 УК;
- лицом, достигшим 18-летнего возраста, в отношении несовершеннолетнего. Закон связывает наличие указанного квалифицирующего признака лишь с самим фактом недостижения несовершеннолетия, а не с заведомостью знания виновного о возрасте лица, в отношении которого совершается незаконное производство наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества; Данный квалифицирующий признак характеризует одновременно как специального субъекта, так и специального потерпевшего. Потерпевшим является лицо, достигшее 14-летнего возраста, но не достигшее 18 лет.
Особо квалифицирующим признаком ч. 5 комментируемой статьи названо совершение преступления в особо крупном размере.
В том случае, если совершеннолетнее лицо, осуществляющее производство наркотических средств, вовлекает в него несовершеннолетнего, содеянное образует совокупность рассматриваемого преступления и вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления в соответствии со статьей 150 УК РФ.
Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества, следует квалифицировать как соучастие в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) он действовал.
Если лицо, сбывающее наркотические средства или психотропные вещества, знает о том, что они будут использоваться покупателем для совершения других преступлений (например, для склонения к потреблению наркотических средств третьих лиц), действия продавца подлежат дополнительной квалификации как пособничество в совершении соответствующих преступлений.
Действия лица, сбывающего под видом наркотических средств, психотропных веществ, растений, содержащих наркотические средства, психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества, сильнодействующих или ядовитых веществ иные средства или вещества в целях завладения деньгами или имуществом граждан, следует квалифицировать как мошенничество. Покупатели при наличии предусмотренных законом оснований могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотических средств, психотропных, сильнодействующих или ядовитых веществ.
В случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств в крупном (особо крупном) размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств, не образующую крупный (особо крупный) размер, содеянное им подлежит квалификации по ч. 3 ст. 30 УК и соответствующей части статьи УК об ответственности за незаконный оборот наркотических средств в крупном (особо крупном) размере Смирнов В. П. Квалификация незаконного сбыта наркотических средств в некрупном, крупном или особо крупном размере // Уголовный процесс. - 2015. - N 8. - С. 115..
Если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает предметы преступления в целях их последующего сбыта, но не доводит умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований следует квалифицировать по ч. 1 ст. 30 УК и соответствующей части комментируемой статьи как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.
Не образует состав незаконного сбыта указанных средств или веществ использование лицом в целях лечения животных незаконно приобретенного наркотического средства или психотропного вещества (например, кетамина, кетамина гидрохлорида).
Если организатор или содержатель притона сбывал наркотические средства или психотропные вещества посетителям притона, содеянное при наличии к тому оснований образует совокупность преступлений, предусмотренных комментируемой статьей и ст. 232 УК.
Ответственность за производство, сбыт и пересылку предмета преступления наступает независимо от его размера.
Приобретение и хранение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества, с целью сбыта следует квалифицировать как приготовление к сбыту указанных предметов.
Таким образом, преступления, предусмотренные ч. 1 комментируемой статьи, относятся к категории тяжких преступлений; преступления, предусмотренные ч. ч. 2 и 3, - к категории особо тяжких преступлений.
Управлением систематизации законодательства и анализа судебной практики совместно с верховными судами республик, краевыми, областными судами, судами автономной области и автономных округов, окружными (флотскими) военными судами была изучена судебная практика по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (статьи 228.1 УК РФ) Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г.) // справочно - правовая система РФ «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 06.12.2018)..