Условия осуществления судебного усмотрения в странах континентальной и англосаксонской правовой семьи
1. Вводные замечания
Актуальность проблемы
Проблема судебного усмотрения рассматривается в отечественной и зарубежной юридической науке с различных позиций. Заслуживает внимания вопрос об определении сущности судебного усмотрения с точки зрения концепций правопонимания, важными задачами являются установление признаков судебного усмотрения, позволяющих отграничить его от схожих явлений (административного и законодательного усмотрения, властных полномочий, субъективных прав, злоупотребления усмотрением, толкования норм права, нормотворчества); формулирование критериев его оценки, построение системы факторов, ограничивающих судебное усмотрение. Помимо вышесказанного, большой интерес представляет вопрос об особенностях (условиях) осуществления судебного усмотрения в странах различных правовых семей, в частности, континентальной и англосаксонской.
В настоящее время вряд ли следует подвергать сомнению тезис об «условном характере» широко известного противопоставления континентального и англосаксонского права в зависимости от фактической иерархии источников права и признания (или отрицания) нормотворческих функций суда [1]. Действительно, сегодня можно говорить о том, что судебное нормотворчество широко распространено также и в странах континентальной правовой семьи, поскольку пробелы в формальных источниках права неизбежны, независимо от того, к какой правовой семье относится страна, в которой они были приняты [2]. С другой стороны, достаточно смелые прогнозы о том, что со временем между двумя крупнейшими правовыми семьями останутся лишь терминологические различия [3], на данный момент, несомненно, не оправдались. По нашему мнению, в настоящее время первостепенную важность приобретает вопрос не о том, существует ли широкий простор для судебного усмотрения (в том числе имеющего своим результатом формулирование новой правовой нормы) в странах континентального права (на него уже дан вполне обоснованный положительный ответ), а об особенностях его осуществления в различных правовых семьях.
Понятие судебного усмотрения и его отграничение от схожих явлений
Прежде чем перейти к рассмотрению обозначенной проблемы, необходимо, в целях уточнения предмета исследования, указать на соотношение таких терминов, как «судебное усмотрение», «судейское усмотрение», «судебное правотворчество», «злоупотребление усмотрением», «произвол».
Можно предложить следующее определение судебного усмотрения: это деятельность суда по разрешению конкретного дела в целом или совершению отдельного процессуального действия в соответствии с личными убеждениями судьи, заключающаяся в выборе одного из нескольких вариантов решения спора, предусмотренных формальными источниками права, либо направленная на преодоление коллизий и пробелов в позитивном регулировании и имеющая результатом (целью) формирование решения, соответствующего понятию (идее) права, его нормам и принципам. По мнению автора, нет необходимости, во всяком случае в рамках данной работы, различать «судебное» и «судейское» усмотрение. Подобное разграничение имеет смысл разве что в рамках исследований о влиянии личных убеждений судьи на исход дела.
Термин «судебное нормотворчество» можно охарактеризовать как один из возможных результатов осуществления судебного усмотрения. Например, в случае, когда суд выбирает, какой вид наказания, предусмотренный той или иной статьей Уголовного кодекса, назначить подсудимому, усмотрение имеет место, однако новая норма не формулируется. В качестве примеров судебного усмотрения, повлекшего появление новой нормы права, можно привести постановления Верховного Суда канадской провинции Британская Колумбия (Wiebe v. Wiebe (1980), Carmichael v. Carmichael(1985), которыми было отказано в исках о взыскании алиментов, предъявленных женщинами, состоящими в «фактическом браке», к бывшим мужьям, поскольку иное решение привело бы к «неоправданным убыткам» бывшего супруга и к неосновательному обогащению сожителя. В данном случае суд, не имея в качестве опоры какую-либо писаную норму, сформулировал ее самостоятельно, «с учетом принципов естественного права» (как было указано в решениях).
Произволом или злоупотреблением усмотрением следует считать такое усмотрение, осуществление которого привело к вынесению решения, не соответствующего праву (как бы оно ни понималось - позитивистски или, напротив, идеалистически).
Понятие и виды условий осуществления судебного усмотрения
Под условиями осуществления судебного усмотрения следует понимать совокупность обстоятельств исторического, социально-политического и юридического характера, которые определяющим образом повлияли на формирование и утверждение в практике той или иной модели судебного усмотрения (континентальной или англосаксонской). Опираясь на сформулированном выше определении, можно выделить следующие условия: 1) особенности формирования правовых семей и национальных правовых систем; 2) специфика понимания функций государственной власти; 3) особенности аргументации принимаемых судебных решений; 4) особенности структуры правовой семьи и национальной правовой системы; 5) специфика адаптации правовых заимствований.
Важно отметить, что приведенный выше перечень нельзя назвать исчерпывающим, в силу недостаточной разработанности данного вопроса. В настоящей работе речь пойдет только о тех условиях, которые, по мнению автора, являются наиболее значимыми, определяющими специфику (стиль) той или иной правовой семьи или национальной правовой системы.
2. Характеристика основных условий осуществления судебного усмотрения
судебный усмотрение англосаксонский правовой
Особенности формирования правовых семей
В странах континентальной правовой семьи формирование единой иерархической системы законодательства выступало в качестве одного из важнейших средств преодоления политической и территориальной раздробленности в государстве. Как следствие, единообразное применение общенационального законодательства противопоставлялось практике принятия судебных решений по усмотрению. В Англии же единая правовая система формировалась в первую очередь за счет деятельности королевских судов. В дальнейшем (с начала XIII в., когда была принята Великая хартия вольностей) возникла конкуренция между ними, с одной стороны, и парламентом, с другой, что привело к появлению тенденции ограничительного толкования законодательных норм и расширению сферы судебного усмотрения.
Одним из результатов этого противостояния стало формирование особого способа толкования положений статутов - ejusdem generis (лат. «того же рода», способ толкования, при наличии в тексте нормы общей формулировки и примеров первая толкуется ограничительно, максимально приближенно к примерам) [4]. Данный способ толкования применяется и в современной практике стран англосаксонской правовой семьи. В качестве примера можно указать на решения Территориального Суда Северо-западных Территорий Канады R. v. David Scott Maxwell (2011), Верховного Административного суда (UpperTribunal) Соединенного Королевства Rettke-Grover v Needleman & Anor (2010), Федерального суда Австралии CSBP Limited v Construction, Forestry, Miningand Energy Union (2011) и т.д.
Таким образом, борьба за нормотворческие полномочия между королевскими судами и парламентом в Англии повлияла на распространение практики принятия судебных решений по усмотрению, в странах континентальной семьи, напротив, на первом плане находились силы, сдерживающие судебное усмотрение, препятствующее процессу политического и территориального единства европейских государств.
Условия осуществления судебного усмотрения в процессе применения законодательных норм
Стремление к реализации принципа верховенства права за счет закрепления на законодательном уровне прав и обязанностей частных лиц, а также полномочий органов власти, привело к формированию в странах континентального права иерархической системы нормативных актов, основой которой являются конституция и кодифицированные акты, содержащие не только конкретные правила поведения в определенных ситуациях, но и универсальные принципы нормативного регулирования. Отмеченная особенность содержания кодексов повлияла на стиль формулирования и толкования законодательных норм.
Важно отметить, что само по себе наличие кодексов не является отличительной особенностью континентальной правовой семьи. В США действует Единообразный торговый кодекс, в Калифорнии кодексов больше, чем в европейских странах, но право этого штата относится к семье общего права [5]. Различия нужно искать в содержании кодексов, идеологии, которую они выражают. Одна из особенностей континентального права заключается в том, что процесс кодификации нередко означает обновление правовой системы, как это происходило в случаях с принятием Corpus Juris Civilis и ФГК. Старые принципы сохраняли свою силу только в случае их включения в кодекс. Следующее отличие касается выражаемой кодексами идеологии. Например, создатели Гражданского Кодекса Франции (ФГК) верили в возможность изменения исторически сложившегося социального, политического и правового порядка одним властным постановлением [6].
Отрицание эволюционной природы развития права привело к распространению формалистического взгляда на процесс применения права и негативному отношению к судебному усмотрению и как следствие к незначительной сфере использования судебного усмотрения.
Кодификации в странах англосаксонской правовой семьи принято оценивать как формальные, направленные не на качественное обновление действующего регулирования, а лишь на систематизацию уже существующих норм. Нередко такие «кодексы» объединяли в себе нормы прецедентов и не имели высшей юридической силы по отношению к иным законам (например, в той же Калифорнии). Если в процессе разрешения какого-либо спора выявляется противоречие между прецедентным правом и нормой кодекса, приоритет в большинстве случаев отдается прецеденту [7]. В США также получили распространение так называемые «частные кодификации», разрабатываемые ведущими учеными, базирующиеся на их авторитете и направленные на обеспечение единообразного разрешения аналогичных дел [8].
Таким образом, наличие в различных правовых семьях актов, называемых кодексами, еще не свидетельствует об их сходстве. Основные различия состоят в том, что, во-первых, классические европейские кодификации олицетворяют революционный путь развития права, а commonlaw следует по пути эволюции, и, во-вторых, европейские суды имеют меньшую свободу усмотрения при применении норм кодекса, чем американский суд в аналогичной ситуации.
Законодательное ограничение судебного усмотрения
Поскольку нормы континентальных кодексов рассчитаны на регулирование крайне широкого круга общественных отношений, их отличает особый стиль изложения. Данные нормы, особенно из общей части, формулируются более абстрактно по сравнению с нормами статутов стран англосаксонской семьи. Однако для усмотрения суда открывается простор в случаях применения норм, содержащих оценочные понятия («адекватный», «соразмерный» и т.д.).Кроме того, принципы, положенные в основу кодифицированного акта, могут противоречить друг другу, т.е. предполагать различные варианты разрешения одного и того же дела. По выражению Р. Иеринга, «избыточное обобщение неизбежно становится источником несправедливости». Не свободен от недостатков и способ детальной регламентации [9], при непропорциональном использовании которого кодекс может превратиться в совокупность узких по своему содержанию норм, несогласованных между собой. Выстроить из них непротиворечивую систему не менее сложно, чем примирить все противоречия, содержащиеся в абстрактных правилах общего характера. Можно даже сказать, что чем более «строгой» и текстуально определенной является норма закона, тем выше вероятность обнаружения пробелов в процессе ее применения, которые могут быть преодолены только путем вынесения решений судом по своему усмотрению.
По указанным соображениям, идея «всеобъемлющего регулирования» в настоящее время хотя и не рассматривается как реальная цель даже в странах континентальной семьи, но все еще продолжает оказывать влияние на законодателей и правоприменителей, что выражается в стремлении ограничить простор для судебного усмотрения, свести его к выбору между несколькими вариантами разрешения дела, предусмотренными законом.
Изучение особенностей континентальной правовой семьи приводит к заключению о том, что предсказуемость регулирования рассматривается в качестве основной ценности, имеющей приоритет перед принципом развития права. В этом состоит отличие от англосаксонской семьи, где, несмотря, на действие принципа следования прецеденту (staredecisis), у судов имеется гораздо больше возможностей принимать решения по своему усмотрению. Судебное нормотворчество в континентальной Европе если и допускается, то считается исключением, в отличие от стран англосаксонской семьи.