На основании изученных материалов можно сделать вывод, что в российской судебной практике в целом признается обязательная сила актов, принимаемых Высшим Арбитражным Судом РФ (кроме определений), однако отношение к принципу обеспечения единообразия правоприменительной практики неоднозначное. По нашему мнению, судам следует учитывать правоприменительную практику не только высших судебных инстанций, но в то же время стремление к обеспечению единообразия судебной практики должно сопровождаться критическим отношением к содержанию принятых ранее решений: суд не должен ограничиваться формальными ссылками на них, а руководствоваться в первую очередь правом и его принципами. Также следует отметить, что многие постановления президиума ВАС РФ в большей степени соответствуют принципу stare decisis, чем jurisprudence constante, поскольку не основываются на обобщении предшествующих решений судов различных инстанций за определенный период времени, а представляют собой продукт нормотворчества. Аналогичная ситуация наблюдается в практике судов общей юрисдикции, где признается прецедентный характер постановлений Конституционного суда РФ, постановлений Пленума ВС РФ, постановлений Европейского Суда по правам человека. Если говорить о постановлениях пленумов ВС и ВАС РФ, то их издание и применение ближе к принципу jurisprudence constante, поскольку в данном случае речь идет не о решении конкретного юридического дела, а имеет место обобщение судебной практики.
Организация и функционирование органов конституционной юстиции
Продолжая рассмотрение вопроса о влиянии предшествующей судебной практики на принятие судебных решений, следует отметить, что увеличение ее значимости в странах континентального права произошло во многом за счет развития конституционной юстиции. В Европе долгое время сохранялось настороженное отношение к нормотворческой функции судов, осуществляющих конституционный контроль. Так, в одном из решений 1970-х гг. Конституционный Суд ФРГ указал, что если при рассмотрении того или иного дела выявлено противоречие между положениями Основного Закона, необходимо в первую очередь решить, какое из них имеет приоритет только для данного дела [20]. Еще одним отличием континентальной Европы является распространение централизованной системы конституционного контроля, при которой полномочиями проверки закона на предмет его соответствия конституции имеют определенные органы конституционного контроля, например, конституционный суд.
В противоположность этому, в странах англосаксонской правовой семьи утвердилась децентрализованная система конституционной юстиции, при которой даже суд первой инстанции может отказаться от применения нормы закона или прецедента [21], если она является явно неконституционной (manifestly unconstitutional law). Одним из важнейших оснований признания нормы не соответствующей основному закону страны (или штата), является ее неопределенность (доктрина «void for vagueness» - досл. «недействительный по причине неопределенности», с точки зрения обычного человека). Чтобы то или иное положение было признано неконституционным по данному основанию, оно должно либо недостаточно точно определять содержание прав и обязанностей частных лиц либо полномочия должностных лиц.
В этой связи представляет интерес вопрос о том, в каких случаях суд может признать, что та или иная норма недостаточно точно определяет его полномочия. В качестве примера можно привести канадское дело R. v. Nova Scotia Pharmaceutical Society (1992). В данном решении суд указал, в каких случаях норма, являющаяся недостаточно определенной, может быть признана несоответствующей ст. 7 Канадской Хартии Прав и Свобод, гарантирующей соблюдение прав человека. В указанном деле решался вопрос о том, является ли употребление в тексте закона понятия «ненадлежащий» («unduly») нарушением указанной статьи Хартии. Верховный Суд ответил на данный вопрос отрицательно, руководствуясь при этом следующими критериями: 1) существует ли в конкретном случае объективная потребность в «гибком» законодательстве и его судебном толковании, с учетом того, что абсолютной предсказуемости регулирования достичь невозможно; 2) степень вероятности возникновения множества различных вариантов судебного толкования рассматриваемой нормы. При этом канадский суд ссылается, помимо всего прочего, на практику Европейского Суда по правам человека, в частности, на дело SundayTimes v. UK (1979), где говорится о том, что «определенность весьма желательна, но она может сопровождаться чертами окаменелости, тогда как право должно обладать способностью идти в ногу с меняющимися обстоятельствами. Соответственно, многие законы неизбежно пользуются терминами, которые в большей или меньшей степени расплывчаты: их толкование и применение - задача практики».
Различия в способах толкования законодательства
На осуществление судебного усмотрения оказывают также существующие в той или иной правовой семье традиции толкования законодательства. Следует отметить, что считается нецелесообразным сравнивать правила толкования закона, распространенные в континентальной правовой семье с правилами толкования статутов в англосаксонском праве [22].
Как отмечает К. Цвайгерт, правила толкования статутного права вырабатывались в тот период, когда оно было еще недостаточно развитым и имело целью урегулирование текущих злободневных проблем в сравнительно узкой области деятельности, не будучи рассчитанным на долгосрочное применение (так называемые «специальные статуты» - special statutes), в отличие от западноевропейских кодексов [23].
Еще одним отличием кодексов от «специальных статутов» является то, что период действия последних, как правило, гораздо менее продолжителен, следовательно, не успевает устареть язык закона, известны намерения законодателя, и вероятность обнаружения пробелов меньше [24].
Кроме того, казуистичность норм английских статутов способствует выявлению пробелов в процессе практики их применения и, как следствие, судебному развитию права.
По этим причинам целесообразно сопоставлять правила толкования континентальных кодексов с толкованием прецедентов. Поскольку прецедентная норма далеко не всегда четко сформулирована, и выявить ratio decidendi бывает достаточно сложно, то применение буквального способа толкования менее распространено, в отличие от континентальной семьи.
В то же время следует отметить, что и в странах континентальной семьи толкование одних и тех же норм может существенно различаться с течением времени. Например, первоначально ст. 1119 и 1120 ФГК толковались как не признающие возможности возникновения прав из договора у третьих лиц (которые в нем не участвуют). Позднее эти же статьи, как правило, интерпретировались противоположным образом [25].
3. Условия осуществления судебного усмотрения в «смешанных» правовых системах
Еще одним фактором, влияющим на осуществление судебного усмотрения, является так называемое «смешанное регулирование» или «смешанная юрисдикция» (bijuralism), характерное, например, для провинции Квебек в Канаде и штата Луизиана в США.
Проблема смешанного регулирования возникает, например, в случаях, когда нормы, регулирующие те или иные общественные отношения, основаны на англосаксонской правовой традиции, но в то же время содержат элементы, развивавшиеся в рамках континентальной правовой семьи или наоборот. В качестве примера можно указать на проблему соотношения федерального налогового (Закон о подоходном налоге - Income Tax Act) и регионального гражданского законодательства (в соответствии с канадским Конституционным законом (Constitution Act) 1867 г., установление частноправовых норм относится к сфере ведения субъектов федерации (провинций) в канадской провинции Квебек, которая, как известно, относится к континентальной правовой семье. Судебной практикой в Канаде уже давно выработан подход, согласно которому толкование налогового законодательства может быть осуществлено только на основе предварительного уяснения содержания соответствующих частноправовых норм [26]. От квалификации частноправовых отношений во многом зависит установление наличия и специфики обязанностей по уплате налогов, а также прав налогоплательщиков в данной сфере (например, значительное количество споров, в которых отражается вопрос о взаимодействии налогового и гражданского права, связано с получением различного рода налоговых льгот).
Однако на практике возможны ситуации, когда федеральные органы власти, в том числе и суды, не применяют региональные частноправовые нормы в целях обеспечения принципа единообразия применения налогового законодательства на всей территории страны [27].
Таким образом, в действующем канадском регулировании имеется коллизия: суды при рассмотрении дел, подпадающих под действие законодательства провинции Квебек, должны способствовать единообразному применению федерального налогового законодательства, которое основывается на региональном гражданском законодательстве, имеющем существенные различия. Данная коллизия может быть разрешена не иначе как по усмотрению суда при разрешении конкретных дел. Представляется, что подобное противоречие было вызвано историческими причинами (постепенным формированием национальной канадской правовой системы и спецификой взаимоотношения федеральных и региональных органов).
Судебная практика знает также попытки «смешанного» применения континентального и общего права [28], что также является продуктом судебного усмотрения (нормотворчества). Между тем возникает вопрос, насколько справедливо подобное решение по отношению к сторонам, которые, когда вступали в гражданско-правовые отношения между собой, вполне обоснованно могли рассчитывать на иные налоговые последствия.
В подтверждение вышесказанному можно привести ряд примеров из канадской судебной практики. Например, термин «дар» используется в ряде статей закона о подоходном налоге: ст. 110.1 и 118.1 предусматривают возможность предоставления определенным категориям одаряемых лиц вычетов или кредита, размер которых зависит от рыночной стоимости дара. Однако содержание данного понятия не раскрывается. Несмотря на подобный пробел, суды, сталкиваясь со спорами о правомерности предоставления подобных льгот, как правило, не обращаются к нормам гражданского законодательства, понимая слово «дарение» «в общеупотребительном смысле», как передачу имущества в отсутствие соответствующего договорного обязательства и без ожидания получить что-либо взамен. На этом основании суды отказывали в предоставлении вычетов налогоплательщикам, осуществлявшим встречное предоставление, даже если его стоимость была явно меньше стоимости дара (пользуясь терминологией континентального права, можно сказать, что в данном случае налицо притворная купля-продажа или мена, прикрывающая дарение) [29]. В то же время, согласно ГК Квебека, наличие встречного предоставления не исключает дарения, квалификация зависит от стоимости передаваемых благ. На этом основании должны признаваться в качестве дарения для целей налогообложения случаи, подобные тем, когда налогоплательщики продавали своим сыновьям ферму по цене ниже ее рыночной стоимости или, наоборот, приобретали билеты на торжественные мероприятия по завышенной цене. Сумму, уплаченную сверх рыночной стоимости, квалифицировали как подарок. Причиной игнорирования понимания дара, заложенного в ГК Квебека, суды называли требование обеспечения единообразного применения налогового законодательства [30].
Также существуют различия в подходах к определению признаков трудовых отношений. В деле WiebeDoorServicesLtd. v. MNR налогоплательщик занимался бизнесом по установке и ремонту дверей. На него работало несколько специалистов, причем с ними действовала договоренность о том, что они работают как независимые специалисты и самостоятельно исчисляют и уплачивают налог на свои доходы. Суд первой инстанции посчитал, что эти специалисты являются работниками налогоплательщика, их деятельность является «частью бизнеса налогоплательщика», чье дело не могло бы существовать без их работы. При этом он применял сразу несколько различных критериев оценки, в то время как по системе civil law приоритет имеет критерий возможности осуществления постоянного контроля за работником.
Интересен пример дела, в котором при применении налогового законодательства использовалось понятие, абсолютно незнакомое праву Квебека. В деле Construction Bйrou рассматривался вопрос о том, может ли сделка по лизингу оборудования с возможностью выкупа рассматриваться как покупка арендатором данного оборудования для целей закона о подоходном налоге. Фактическая сторона дела заключалась в следующем. Организация (налогоплательщик) заключила договор лизинга автомобилей на срок шестьдесят пять месяцев. На шестидесятом месяце предусматривалась возможность их выкупа по десятипроцентной цене. В договоре было установлено, что на момент возможной покупки рыночная стоимость автомобилей будет составлять около половины первоначальной стоимости. В случае неиспользования права покупки сумма, выплачиваемая за наем, повышалась настолько, что становилась больше выкупной цены. Налогоплательщик квалифицировал данную сделку как продажу, а не аренду, что позволяло бы ему получить право на определенные налоговые льготы. Однако налоговый орган не согласился с данным мнением. Апелляционный суд, игнорируя право Квебека, посчитал, что о распоряжении (и, следовательно, приобретении вещи) для целей налогообложения можно говорить только если перешла «бенефициарная собственность», т.е. возможность получать выгоды от использования имущества. Однако право Квебека не знает такого института. В деле Olympia & York Developments Ltd v. The Queen, где рассматривался аналогичный вопрос, говорится, что для целей налогообложения о приобретении собственности можно говорить только в том случае, если приобретатель получает владение вещью, возможность ею пользоваться и несет риски ее случайной гибели, несмотря на то, что «номинальная собственность» (legal ownership) может быть сохранена за продавцом, например, для обеспечения обязательства по оплате товара[31].