Необходимо принять во внимание и тот факт, что, в отличие от стран англосаксонской правовой семьи, где парламентские статуты толковались ограничительно, в континентальной Европе основное внимание уделялось обеспечению невмешательства суда в сферу компетенции законодателя [10], что привело к развитию представления о возможности законодательного регулирования судебного усмотрения. В качестве примера определения допустимого пространства для принятия решений по усмотрению можно привести ряд положений Гражданского кодекса Испании. Так, в соответствии с п. 6 ст. 1, суды могут при вынесении решений опираться на предшествующую практику, которая рассматривается как доктрина, сформулированная Верховным Судом в процессе толкования писаных источников, обычаев, и правовых принципов. Однако, согласно п. 2 ст. 3, судебные решения, основанные только на справедливости, могут выноситься только в случае, если это допускается законом.
В ряде стран судебное усмотрение до недавнего времени запрещалось законодателем. В качестве примера можно указать на правоприменительную практику в Перу во второй половине XX в. Неприменение судом законодательной нормы в точном соответствии с той формулировкой, в которой она изложена, могло квалифицироваться как должностное преступление (исп. prevaricato), т.е. усмотрение запрещалось законодателем. Однако во второй половине 1970-х гг., когда разрабатывалась очередная Конституция, представители судейского сообщества высказывались в пользу более гибкого подхода к процессу применения права [11]. Речь не шла о внедрении системы «судейского активизма», предлагалось только закрепить законодательно возможность решать дела «по справедливости» в случае обнаружения пробелов и противоречий в действующем законодательстве. После принятия конституции первоочередной задачей суда было провозглашено не буквальное применение закона, а защита прав человека [12]. Рассмотренная ситуация подтверждает мнение о невозможности устранения судебного усмотрения из правоприменительной практики путем ее законодательного запрета.
Можно сделать вывод, что отмеченное возрастание роли судебной практики в странах континентальной правовой семьи обусловлено в первую очередь не влиянием англо-американского права, а трудностями в правоприменении, когда буквальное толкование законодательных норм не приводит к справедливому разрешению конфликтов. В целом же в странах континентальной правовой семьи даже в случае обнаружения абсолютно новой категории дел суды пытаются найти опору для его решения в отраслевом законодательстве, например, в виде того или иного абстрактно сформулированного принципа [13].
Понимание судебного усмотрения как выбора одного из возможных вариантов решения, круг которых определен соответствующей нормой кодекса, распространеноеще и по той причине, что существенную часть времени его действия сказываются эффекты «кристаллизации» (стремление толковать нормы как можно ближе к тексту) и «полноты» (убежденность суда в возможности найти в кодексе ответ на любой вопрос), описанные Р. Кабрияком [14]. Нетрудно заметить, что для прецедентного регулирования подобная черта не характерна, поскольку отдельное судебное решение не может рассматриваться как основа всей системы законодательства, в отличие от кодекса.
Кризисные периоды, когда выявляются недостатки действующих норм и предпринимаются попытки их преодоления, в том числе за счет деятельности суда, случаются значительно реже. Изучение истории кодификаций также показывает, что одним из признаков кризисного периода является рост числа законов [15], которые, тем не менее, не исправляют ситуацию, подтверждая отмеченные выше недостатки метода «детального регулирования». По мере прохождения различных периодов «цикла кодификации» может изменяться практика применения отдельных норм. Следует также указать на наличие расхождений в практике применения одних и тех же положений в различных странах. Например, французские суды признавали правомерность отчуждения вещи лицом, который, добросовестно заблуждаясь, считает себя приобретшим на нее право в порядке наследования, в то время как в Бельгии, где также действует ФГК, придерживались на этот счет противоположного мнения [16].
Переходя к рассмотрению особенностей судебно усмотрения в рамках англосаксонской правовой семьи, следует отметить в первую очередь меньшую степень формализованности процедуры «отступления» (distinguishing) от прецедентных решений, по сравнению с процедурой отмены закона(исключение составляет практика неприменения «явно неконституционных законов» в странах с децентрализованной системой конституционной юстиции),что открывает широкий простор для судебного усмотрения. Кроме того, в случае замены одного прецедента другим возникает вопрос о действии нового «отменяющего» прецедента (overruling precedent) во времени. Нельзя не отметить и тот факт, что в результате такого «отступления» появляются не совпадающие решения, что также предоставляет судам дополнительную возможность выбора.
В качестве примера отступления от принципа stare decisis можно привести решение Палаты Лордов по делу National Westminster Bank v. Spectrum Plus Limited (2005), где прецедент Siebe Gorman & Co Ltd v Barclays Bank Ltd (1979) объявляется ошибочным и подлежащим отмене (overrule). Как указано в решении 2005 г., в странах англосаксонской правовой семьи суды при рассмотрении споров не ограничиваются определением юридических последствий конкретных действий и событий, имевших место в прошлом, но еще и решают вопрос о возможности применения того или иного прецедента. При этом лорды ссылаются на решение по делу Donoghue v Stevenson (1932 г.), допускающее придание прецедентам обратной силы. Подобные указания можно встретить и в решениях американских судов («классическим» в этом отношении является решение ВС США Сummingsv. State of Missouri (1866). В этом деле содержится также интересный пример в подтверждение упомянутого ранее приоритета прецедентов перед статутами. Как отметил суд, несмотря на то, что Конституция штата Миссури запрещает принимать законы с обратной силой только применительно к сфере уголовного права, это ограничение должно распространяться и на другие законы, предусматривающие карательные меры в отношении субъектов, поскольку они по существу являются «уголовными».
Прецедентная система повлияла и на способ изложения судебных решений. В странах континентальной Европы решения напоминает классическую схему силлогизма: «общая норма (большая посылка) - факты (меньшая посылка) - вывод» [17]. Схема изложения прецедентов выглядит более сложной: «изложение фактов - выявление спорного момента - изучение решений по аналогичным делам (данный этап подразумевает выявление ratiodecidendi в каждом из рассматриваемых прецедентов, что также представляет собой непростую задачу) - выбор прецедентов, на основе которых можно решить дело». Нетрудно заметить, что при использовании второй схемы суд обладает широкой свободой усмотрения, особенно при выборе прецедентов.
Еще одним важным отличием англосаксонской правовой семьи является отсутствие практики регулирования на законодательном уровне допустимого объема осуществления усмотрения. Вместо этого основное внимание уделяется случаям злоупотребления усмотрением, которое считается неизбежным элементом судебной деятельности. В этом отношении примечателен тот факт, что, например, в праве США процессуальным аспектам придается гораздо большее значение, чем в странах континентальной правовой семьи [18].
Роль судебной практики в континентальной семье (stare decisis и jurisprudence constante)
Выявленные особенности континентальной модели судебного усмотрения дают основания утверждать, что в настоящее время в странах континентального права прецедент официально хотя и не признается в качестве источника права, однако предшествующая судебная практика имеет значение для каждого отдельно взятого спора. Вряд ли можно согласиться с мнением о том, что отсутствие законодательного закрепления роли прецедентов способствует недооценке их реальной значимости [19]. Во-первых, заполнение пробелов и разрешение противоречий в законодательстве будет неизбежно осуществляться и без такого закрепления. Во-вторых, отсутствие официального признания принципа staredecisis не означает невозможности ссылаться на предыдущие судебные решения.
Можно привести ряд примеров из российской судебной практики. Например, в одном из постановлений Президиума ВАС РФ (которым было признано недействительным определение сроков окончания работ в виде указания на момент получения положительного заключения экспертизы) отмечается, что содержащееся в нем толкование правовых норм «является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел» (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 N 11659/10 по делу N А40-76599/09-159-650). Нетрудно заметить, что приведенная фраза дает основание назвать данное постановление прецедентным (правда, спорным является вопрос о том, носит ли оно нормотворческий характер).
Интерес представляют и мнения нижестоящих судов. Так, в одном из дел налоговая инспекция оспаривала обязательность применения Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 N 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», считая, что оно носит рекомендательный характер. Кассационная инстанция не приняла данный довод, отметив, что данное письмо разъясняет применение положений налогового законодательства относительно государственной пошлины в целях формирования единообразия судебной практики» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.08.2007 по делу N А42-4155/2006). Аналогичные рассуждения содержатся в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2007 N 17АП-5453/07-АК по делу N А60-9055/07-С8, в котором прямо заявляется, что «поскольку Высший Арбитражный Суд РФ в иерархии судебной системы является наивысшей судебной инстанцией арбитражных судов, принятый Президиумом ВАС РФ судебный акт носит обязательный характер для нижестоящих арбитражных судов при разрешении однородных споров в целях формирования единообразия судебной практики на территории Российской Федерации».
Как показывают приведенные выше примеры, в актах российских арбитражных судов часто можно встретить указания на необходимость обеспечения «единообразия судебной практики» (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.01.2011 по делу N А29-934/2010; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.12.2010 по делу N А58-2310/08; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.10.2010 N Ф03-7309/2010 по делу N А51-202/2010), однако нередко в данный термин вкладывается неодинаковое содержание. Для сравнения отметим, что в западной юриспруденции (в качестве примера можно указать на решение ВС штата Луизиана Willis-Knighton Medical Center v. Caddo-Shreveport Salesand Use Tax Commission 2005 г.) наличие единообразной судебной практики устанавливается главным образом за счет определения количества одинаково решенных дел с учетом временного критерия (доктрина jurisprudence constante). Если основанием применения принципа staredecisis может послужить одно судебное решение, то основанием действия принципа jurisprudenceconstante - только их совокупность.
Большинство российских судов отождествляет единообразную судебную практику с наличием позиции высшей судебной инстанции по соответствующим категориям споров, ссылаясь при этом на ст. 10, 13 и 16 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в которых говорится о полномочиях ВАС РФ обобщать судебную практику и давать разъяснения по вопросам правоприменения. В качестве примера можно привести Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.12.2010 по делу N А03-1716/2010, Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 по делу N А19-13916/10 и т.д. В Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 N 17АП-13522/2010-ГК по делу N А60-32103/2010 отмечается, что на формирование судебной практики не влияют выводы, изложенные в определениях ВАС РФ.
Иное мнение высказано в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.03.2010 по делу N А19-13262/09. По мнению суда, единообразная практика формируется на уровне кассационной инстанции. Разграничивает понятие прецедента и правовой позиции ВАС РФ и ФАС Московского округа, не приводя никакого обоснования своей позиции (постановление от 03.06.2009 N КА-А40/4667-09 по делу N А40-58242/08-20-265). Вместе с тем необходимо отметить, что встречаются также судебные акты, в которых ссылка на необходимость обеспечения единообразия практики отклоняется. Так, в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 N 05АП-640/2009 по делу N А51-10690/2008-39-273 (впоследствии отмененном) отмечается, что при вынесении решений нужно руководствоваться только нормами законодательства. Более радикально высказался ФАС Восточно-Сибирского округа, указав в постановлении от 07.12.2010 по делу N А19-23008/09, что информационные письма Президиума ВАС РФ являются «обзорами судебных прецедентов», а возможность ссылки на «судебные прецеденты как на основание принятия судебных актов» не предусмотрена действующим законодательством. Данная формулировка содержится в постановлении ФАС ВСО от 10.01.2008 N А33-10076/07-Ф02-9489/07 по делу N А33-10076/07, постановлениях ФАС ЗСО от 25.12.2002 N Ф04/4797-1094/А46-2002, от 14.01.2002 N Ф04/136-1328/А27-2001, от 14.11.2001 N Ф04/3501-1073/А27-2001, Ф04/3501-1085/А27-2001 по делу N А27-1961/2001-5.
Можно назвать общераспространенным отрицательное отношение суда к идее учета практики судов первой, апелляционной и кассационной инстанции, поскольку «законодательство России является кодифицированным, а не прецедентным» (постановления ФАС МО от 01.07.2005, 27.06.2005 N КА-А40/5731-05, от 02.02.2005, 27.01.2005 N КА-А40/13446-04, от 03.07.2002 N КА-А40/4162-02 и т. д.). ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 24.04.2003 N Ф04/1758-246/А67-2003 отклонил довод одной из сторон об обязанности суда при вынесении решения учесть практику ФАС Уральского округа, поскольку «при существующей в Российской Федерации континентальной правовой системе судебный прецедент не является источником права». В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 N 15АП-2502/2010 по делу N А32-14607/2008 отмечено, что «в России действует позитивная система права, а не прецедентная». Вызывает вопросы положение, содержащееся в решении Арбитражного суда Свердловской области от 23.11.2004, 09.11.2004 по делу N А60-19960/2004-С1, в котором ссылки одной из сторон на судебную практику были отклонены на том основании, что «судебный прецедент к числу источников российского гражданского права не относится, так как материалы каждого дела конкретны и неповторимы». Если бы фактическая основа каждого дела в действительности была «неповторимой», то отсутствовала бы возможность формулирования законодательных норм общего характера, не говоря уже о возможности принятия кодифицированных актов.