Материал: yur_ev_r_a_sovremennaya_analiticheskaya_filosofiya_prava_sus

аннулировано. О решении нельзя сказать, что оно истинно либо ложно, логически необходимо либо абсурдно»38.

Также проблема действия рассматривается Г. Хартом уже не в лингвистическом аспекте, но и в аспекте его физической интерпретации. В работе «Волевые акты и ответственность», Г. Харт задается вопросом – «Что присутствует в обычном действии, что позволяет рассматривать его в качестве удовлетворительного примера “намеренного действия”, “желания” и т. п.?»39. Проблема обнаруживает свое звучание согласно Г. Харту в философских предпосылках анализа «человеческого действия» еще в XVIII веке. Суть данной ошибки в том, что человеческое действие стало пониматься как результат мышечных сокращений и во многом была заимствована тем же Дж. Остином у физиолога Томаса Брауна. Термины повседневной речи («стрелять», «убивать») с этой точки зрения могут быть сведены к мышечным сокращениям. Поэтому слово «действие» во-первых, нуждается в ограничении своих значений и должно пониматься в русле мышечных сокращений, во-вторых, необходимо учитывать элемент предшествующего действию желания, или «воли», или точнее «воления» (volution). Проблема состоит в том, что данный взгляд не может объяснить, что такое бездействие – в случаях бездействия вообще не требуется, чтобы происходило какое-либо мышечное движение или сокращение. Избавление теории от этого затруднения невозможно и через ее серьезную корректировку, при которой бездействия полагаются намеренными, если отсутствие мышечных сокращений для осуществления требуемого действия вызвано желанием не совершать таковых, и ненамеренными, в случае если отсутствие мышечных сокращений не вызвано подобным образом.

Опорные понятия:

бихевиоризм; аскриптивные высказывания;

дескриптивные высказывания.

38Харт Г. Л. А. Приписывание ответственности и прав / В. В. Оглезнев // Известия высших учебных заведений. Правоведение . 2010. № 5 (292). С. 130.

39Hart H. L. A. Acts of Will and Responsibility // Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law (Oxford: University Press, 2008), P. 90-112.

21

2.3 Право как система первичных и вторичных правил

Свое оригинальное понимание права как системы первичных и вторичных правил, Г. Харт начинает с демонстрации примера идеи обязательства. Демонстрация начинается с иллюстрации ситуации с вооруженным грабителем: А приказывает Б отдать деньги, угрожая его убить. С точки зрения понимания права как принуждающих приказов у Б по отношению к А возникает обязательство. Однако, Б должен отдать деньги, но вопрос заключается в том, имеет ли он «обязанность». Иными словами, создает и порождает ли любое подобное требование обязательство? Проблема в том, что «утверждение, что этот человек был обязан подчиняться другому, в целом носит психологический характер и касается представлений и мотивов, на основании которых совершается действие. <…> факты, касающиеся оценки и мотивов, не являются необходимыми для того, чтобы сделать утверждение о том, что человек имел обязанность, истинным». Дж. Остин пытался спасти свою теорию с помощью внесения «шанса» или «вероятности». Г. Харт отбрасывает и эту теорию.

Аргументация Г. Харта строится следующим образом. За отклонениями от правил следуют не только санкции, но и их оправдания. «Утверждение, что человек имеет обязанность в соответствии с определенным правилом, и предсказание, что он, вероятно, понесет наказание в случае неповиновения, могут различаться».

Правило, создающее обязанность, характеризуется следующими признаками:

1.наличие и серьезность социального давления. Это хотя, в свою очередь, «не означает, что иметь обязанность в соответствии с правилами значит испытывать чувства давления или принуждения. Чувствовать себя обязанным и быть обязанным – это разные, хотя часто и сопутствующие друг другу вещи».

2.наличие внутреннего аспекта правил. Речь идет о том, что наблюдать за правилами определенной группы можно различным образом. С одной стороны, можно занять позицию внешнего наблюдателя, для которого поведение членов группы в той или иной ситуации будет индексироваться в терминах регулярности и вероятности. Внутренняя точка зрения самих членов группы указывает не на вероятность, но на то, что нарушение правила – это не только основание для предсказания, но и причина, по которой эта реакция должна последовать.

Однако, и этого недостаточно, чтобы правило стало правом. Можно представить общество с набором первичных правил как стандартизированных образцов поведения. Этим правилам подчиняется большинство в группе, эти правила отвечают всем вышеназванным характеристикам. Такая социальная структура, основанная лишь на первичных правилах, отличается неопределенностью, статичностью и неэффективностью.

«В подобном обществе не существует механизма сознательной адаптации правил к изменяющимся обстоятельствам путем уничтожения старых правил

22

или введения новых, так как подобная процедура возможна только при наличии правил отличных от тех правил первичных обязательств, по которым живет данное общество»40.

Например, если существует только правило обязательства должника, то долг не может быть передан, так как для этого необходимо создать правила отличные от первичных правил обязательств. Эти дефекты могут быть исправлены лишь введением «вторичных правил». По сути, это и есть движение от доправового состояния к правовому.

Вторичные правила всегда обращены в сторону первичных, которые касаются действий. Дефект неопределенности преодолевается введением «правила признания», то есть наличием отсылки к авторитетному источнику. В более развитых и современных системах практикуется указание на некоторые общие характеристики или критерии правил, которые должны выступать в качестве первичных (принятие в особом порядке, обычай или судебное решение) и расположение их в иерархическом порядке (обычай или прецедент уступают по силе принятому закону).

Дефект статичности преодолевается «правилом изменения». Например, «правило, дающее власть одному лицу или группе лиц вводить новые первичные правила, регулирующие жизнь остальных членов группы или определенного класса в ее рамках, и отменять старые правила. <…> полномочия, которыми они наделяют, могут быть неограниченными или же ограниченными различными способами».

Дефекта неэффективности можно избежать введением «правила суда». Судебное решение «само по себе не может не рассматриваться в качестве авторитетного определения того, что есть правило. Так, правило, согласно которому выносится судебное решение, оказывается одновременно и правилом признания, определяющим первичные правила через решения суда, которые в данном случае окажутся «источником» права». Понятно, что эти решения не являются настолько же фундаментальными как текст закона, поскольку допускают различие индивидуальных истолкований самих судей. Однако благодаря этим правилам происходит спецификация наказания в случае нарушения первичных правил.

При этом возникает вопрос, кто же устанавливает власть изменения норм, или, говоря классическим языком, кто претендует на место суверена в новой онтологии аналитической философии?

Для прояснения этого момента, на наш взгляд стоит обратиться к работе современного аналитического философа Дж. Р. Серла, к идеям его работы «Конструирование социальной реальности» (1995),41 поскольку его работа продолжает исследование теории речевых актов Дж. Л. Остина42. Согласно Дж. Серлу, мы создаем объективную реальность с помощью языка. Такие объекты как деньги, правительство, собственность существуют постольку,

40Харт Г. Понятие права. С. 98.

41Searle J. (1995). The Construction of Social Reality. New York, Free Press. / 1999 Романова А.,

реферативный перевод с английского. Электронный ресурс. Режим доступа: http://psyberlink.flogiston.ru/internet/bits/searle.htm.

42Дж. Р. Серл является учеником Дж. Л. Остина.

23

поскольку мы полагаем, что они существуют независимо от нашего сознания и часто зависимо от некоего молчаливого соглашения между людьми. Данные факты он называет «институциональными фактами». Их особенность в том, что они существуют только внутри человеческих институтов. Понять, что такое институт можно исходя из различия между «регулятивными» и «конструктивными» правилами. Регулятивные правила – регулируют наше поведение, но при этом отклонение от них не мешает совершать неправильные, но все же осмысленные действия. Например, правила дорожного движения – их нарушение не делает бессмысленным движение как таковое. Смысл есть, я могу ехать, как и куда мне заблагорассудится, и такое действие несет за собой возможность санкций со стороны общества, но, тем не менее, возможность движения остается. Конструктивные правила создают саму возможность некоторых действий. Например, шахматы – если игрок начинает красть фигуры у своего визави, то игра станет бессмысленной.

Таким образом, институциональные факты существуют внутри конструктивных правил, системы правил создают возможность фактов. Форма конструктивных правил: «X нужно считать Y» или X нужно считать Y в контексте C» – «Бумаги, которые печатаются правительством (X) нужно считать деньгами (Y) в США (C)». Язык тем самым играет существенную роль в создании институциональной действительности. Институт языка первичен по отношению к другим институтам. Можно иметь язык, не имея денег и института брака, но не наоборот. Каждый социальный институт нуждается в лингвистическом багаже. Тем самым, властью обладает тот, кто, говоря словами французского социолога ХХ века Пьера Бурдье, имеет право на «номинацию» (т. е. наименование). Конкуренция в социальной жизни разворачивается вокруг власти над языком. Суверен – это авторитет, имеющий право называть вещи именами, и, тем самым, создавать институциональные факты.

Опорные понятия:

первичные правила; вторичные правила; институциональный факт; регулятивные правила; конструктивные правила; номинация.

24

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Аналитическая философия права является на данный момент значительным направлением в англо-американской философско-правовой традиции. Ее отличает практичность и утилитаризм. Примеры из судебной практики, мысленные эксперименты, дискуссии о соотношении права и морали, природы естественного права и справедливости составляют доминирующие черты аналитической традиции. Практическая составляющая во многом присутствует в аналитической философии права, благодаря тому, что ее основоположник – Г. Харт долгое время работал адвокатом, но в тоже время теоретическая нагруженность аналитической философии права во многом объясняется его преподавательской работой в Оксфорде, где он познакомился с такими известными философами как Г. Райл, Дж. Л. Остин, И. Берлин, П. Стросон, А. Айер.

Интеллектуальный дух, царящий в то время в Оксфорде, убежденность, что большая часть философских проблем могут быть решены внимательным и осторожным отношением к языку, привнес в его практический опыт важные теоретические составляющие. В итоге, главная работа «Понятие права» считается одной из самых цитируемых работ по философии права в ХХ веке. Было создано научное направление, куда входят такие ученики и критики Г. Харта как П. М. С. Хакер, Дж. Раз, Р. Дворкин, Дж. Финнис и др. Критики всегда являются в определенном смысле учениками, поскольку, зачастую, являются и самыми внимательными читателями. В этом смысле Г. Харт как оригинальный мыслитель оставил за собой значительный шлейф исследовательской традиции.

Формирование аналитической философии права в ХХ веке послужило основой для существенной модификации основных философско-правовых проблем и новой интерпретации феномена права, его понятия, сущности на эмпирическом уровне познания правовой реальности. Но не только это. Подобные исследования по-новому позволяют задуматься над такими очевидными вещами как слова, язык и сознание.

Можно надеяться, что представленное пособие будет стимулировать интерес читателей к философии права, который, в свою очередь, приведет к восполнению пробелов в историко-философской историографии и поможет вывести частные проблемы отдельных наук к обсуждению основных философских вопросов.

25