Заключительный момент, на котором необходимо остановиться при анализе договора о создании общества, - это вопрос прекращения действия договора. Поскольку договор о создании общества имеет своей целью создание общества как юридического лица, следовательно, он прекращает свое действие в связи с достижением цели (ст. 1050 и 1052 ГК РФ). Поэтому я согласна с общепринятой точкой зрения, согласно которой договор о создании общества «необходим только при создании общества и утрачивает силу с момента государственной регистрации соответствующего юридического лица в связи с исполнением сторонами своих обязательств, связанных с достижением указанной цели» Гражданское право. Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, М., 2014. С. 56.. Но прекращение договора влечет за собой решение вопросов об обязательствах учредителей и о дальнейшей судьбе имущества. Поскольку цель договора достигнута и договор прекратил свое действие, следовательно, обязательства сторон (т.е. учредителей) следует считать исполненными. В связи с этим возникает вполне закономерный вопрос: влечет ли прекращение договора прекращение обязательств учредителей по оплате приобретенных акций и внесению вкладов в уставный капитал? Необходимо ответить отрицательно на этот вопрос, поскольку за учредителями сохранилась обязанность оплаты стоимости акций. То есть, с одной стороны, договор должен утратить силу, но, с другой стороны, обязательства, возникшие из договора, сохраняются. Поскольку подобное невозможно, необходимо, следуя правилам логики, искать ошибку в одной из принятых мной предпосылок. По моему мнению, ошибочным является утверждение о том, что обязательства по оплате акций возникают из договора о создании общества как разновидности договора о совместной деятельности. Основанием для возникновения обязательства по оплате акций является не договор о совместной деятельности по созданию общества, а самостоятельный договор купли-продажи акций. Более того, существующее в теории и на практике отождествление складочного капитала существующего простого товарищества и уставного капитала создаваемого акционерного общества делает невозможным формирование уставного капитала акционерного общества. В соответствии с нормой закона в случае прекращения договора о совместной деятельности должен быть произведен раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей (ст. 1050 ГК РФ). То есть все имущество, внесенное учредителями общества в соответствии с договором о создании общества, должно быть разделено между ними при прекращении договора. Избежать раздела имущества, состоящего из вкладов учредителей в уставный капитал общества, можно, лишь признав, что вклад в уставный капитал не является вкладом в совместную деятельность в соответствии с договором о создании общества как разновидностью договора о совместной деятельности.
Таким образом, правовая природа договора о создании акционерного общества заключается в том, что такой договор является бессрочным договором о совместной деятельности по учреждению общества, в соответствии с которым учредители общества обязуются совместно действовать в целях учреждения акционерного общества, путем соединения своих усилий и вкладов в размере, необходимом для покрытия возникающих при учреждении общества расходов; при этом достижение указанной цели является основанием прекращения действия договора. Указанный договор не может и не должен регулировать вопросы размещения акций акционерного общества и внесения вкладов в уставный капитал общества.
Как ни странно, действующее законодательство совсем не регулирует порядок размещения акций общества на стадии его учреждения, требуя лишь полного размещения всех акций общества среди учредителей (п. 2 ст. 25 Закона «Об акционерных обществах»). Законодательство и практика обходят молчанием вопрос о том, как учредители размещают несуществующие акции несуществующего общества.
В законодательстве и современной правовой литературе утвердилось мнение, что сами учредители в подписке не участвуют и никаких договоров приобретения акций не заключают, поскольку все вопросы, связанные с приобретением акций акционерного общества при его учреждении, определяются в договоре о создании акционерного общества. Смешение в действующем законодательстве договора о создании общества и договора о приобретении акций является, по моему мнению, одной из ошибок действующего законодательства, поскольку договор о создании общества не может одновременно являться основанием для возникновения обязательств по купле-продаже акций, так как купля-продажа имущества составляет предмет самостоятельного договора. В договоре о создании общества могут содержаться лишь сведения о распределении (размещении) акций между учредителями, но сам по себе он не может являться договором размещения акций. Однако каждый учредитель намеревается стать акционером, следовательно, должен приобрести акции создаваемого общества. Приобретение акций отдельными учредителями (акционерами) осуществляется на основании договора купли-продажи акций (подписки на акции), согласно которому подписчик обязуется уплатить стоимость получаемых акций путем внесения в уставный капитал общества денежного или имущественного взноса, а общество обязуется передать ему оговоренное количество акций. Продавцом акций как стороной договора будет являться простое товарищество в лице любого из его участников, действующих на основании договора о создании общества. То есть договор, оформляющий размещение акций, всегда двусторонний в отличие от договора о создании общества, являющегося по своей сути многосторонним. Указанное правовое различие в заключаемых при учреждении акционерного общества договорах позволяет одновременно осуществить разделение правовых статусов учредителей и акционеров общества.
Подписку на акции следует отграничивать от учреждения общества, поскольку только она является вступлением лица в обязательство по приобретению акции (договор купли-продажи). Акционер, подписывающийся на акции, принимает на себя обязательство по приобретению и оплате акций, но не обязуется осуществлять действия по учреждению общества, как это сделали учредители общества. Распространение акций по подписке не может рассматриваться как участие в создании общества и, без сомнения, должно трактоваться как вступление в обязательство по купле-продаже акций, со всеми вытекающими из этого гражданско-правовыми последствиями.
Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что при учреждении акционерного общества существуют два различных комплекса правовых отношений: во-первых, отношения по созданию общества, регулируемые договором о создании общества, и, во-вторых, отношения по формированию уставного капитала создаваемого общества, передаче и оплате акций создаваемого общества, которые не могут регулироваться договором о создании общества и нормами о совместной деятельности, а должны иметь отдельное правовое основание - договор купли-продажи акций (подписки на акции). Заключение в процессе учреждения акционерного общества договоров купли-продажи акций позволит защитить права акционеров и создаваемого акционерного общества, а также сможет обеспечить реальное формирование уставного капитала общества, поскольку договор о создании общества не должен и не может решать указанные вопросы.
2.2 Проблемы правового регулирования деятельности закрытых акционерных обществ
Наибольшие сложности связаны с правовым регулированием деятельности именно закрытых акционерных обществ. Предмет возникающих споров составляют как минимум три группы вопросов.
Первая группа - вопросы, связанные с определением закрытого акционерного общества. В соответствии с п. 3 ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» к закрытым относятся те общества, акции которых распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц.
Это определение закрытого акционерного общества претерпело значительные изменения, если сравнивать его с определением, данным в Положении об акционерных обществах, утвержденном постановлением Совета Министров РСФСР 25.12.90 № 601 (далее - Положение). Так, в Положении закрытым считалось такое акционерное общество, акции которого «могут переходить от одного лица к другому только с согласия большинства акционеров». Таким образом, в ФЗ «Об акционерных обществах» определение закрытого общества дается через описание возможностей самого общества реализовать права по распределению акций, в Положении - через описание возможностей самих акционеров по распоряжению собственными акциями. Разный подход к определению закрытого общества определил и качественные различия в механизме «закрытости» общества. Если в первом варианте «закрытость» общества заключалась в дополнительном согласии одних акционеров на отчуждение акций другими, то в последнем этого нет. Закрытость общества в новом законе достигается за счет распределения обществом акций только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц, тем более что согласно абз. 4 п. 1 ст. 2 ФЗ «Об акционерных обществах» акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества.
Такой подход к «закрытию» акционерного общества необычен для российской практики, поэтому может повлечь массу ошибок при его применении. В первую очередь возникнет сложность при обозначении так называемого заранее определенного круга лиц. Есть ряд вопросов, на которые закон ответа не дает, но которые обязательно появятся при применении этой нормы. Во-первых, где та грань, за которой заранее определенный круг лиц не превратится в неограниченный круг лиц? Ведь закон ничего не говорит о критериях определения такого круга. Это может быть привязка к месту работы, или к профессии, или к образованию, возможен и более сложный вариант: акционеры и работники общества. Вариантов много, но какой правильный, закон не разъясняет. Во-вторых, как быть с критериями для юридических лиц, которые тоже могут быть (и скорее всего будут) акционерами закрытых обществ? Практика показывает, что при подготовке изменений и дополнений в устав или при разработке его новой редакции именно этот вопрос ускользает от внимания руководителей закрытых акционерных обществ. Если в уставе не будет определен круг лиц, среди которых могут распределяться акции, то он фактически будет ограничен лишь учредителями акционерного общества. Это значит, что акционерное общество будет лишено возможности увеличивать число своих акционеров. В зависимости от ситуации это может сыграть как положительную, так и отрицательную роль. Примером последнего может служить ситуация, когда даже при наличии объявленных акций и возможности принятия советом директоров решения об увеличении уставного капитала и внесении изменения в устав нельзя будет продать акции возможному инвестору без дополнительного созыва собрания акционеров и принятия ими решения об этом тремя четвертями голосов голосующих акций. Чтобы исключить возможность такого рода осложнений, в практике акционерных обществ уже используется такая формулировка в уставе: «Общество вправе размещать свои акции среди акционеров, а также среди юридических и/или физических лиц согласно перечню, утвержденному советом директоров (наблюдательным советом) при принятии решения об условиях и сроках закрытой подписки».
Но наряду с этим сами акционеры закрытого акционерного общества вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества. Таким образом, в федеральном законе, казалось бы, открываются неограниченные возможности для «проникновения» в зарытое акционерное общество любых физических и юридических лиц через приобретение акций у самих акционеров.
Это вторая группа вопросов, которые требуют разъяснения. Нельзя рассматривать закрытое акционерное общество как тип акционерного общества, который позволяет в полной мере контролировать движение его акций. Это объективная реальность, несмотря на то, что законодателем вводится норма о преимущественном праве акционеров закрытого общества приобретать акции, продаваемые другими акционерами. Согласно п. 3 ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, подаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права. Уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций. Предоставление преимущественного права акционерам и обществу вовсе не означает получения у них согласия на отчуждение акций, тем более что это право возникает при продаже акций только третьему лицу и только если акционеры-покупатели готовы оплатить эти акции по цене, которую установил акционер-продавец.
Даже выполнение в полной мере это нормы не исключает возможности возникновения такой ситуации, когда само общество не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц, а акционер независимо от размера его пакта акций реально может предлагать свои акции без всяких ограничений. Более того, возможна ситуация, когда акционер безвозмездно передает свои акции, например в форме дарения. В таких случаях ФЗ «Об акционерных обществах» вообще не предусматривает возникновения каких-либо преимущественных прав у других акционеров.
Преимущественное право приобретения акций закрытого акционерного общества не применяется в случаях безвозмездного отчуждения их акционером. Уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия общества или остальных его участников на уступку доли участника третьему лицу иным образом, чем продажа. В указанном случае, сделка по отчуждению иным образом, чем продажа, участником общества своей доли третьему лицу без получения согласия общества или остальных его участников, является оспоримой. Указанная сделка может быть признана судом недействительной по иску лица (общества или остальных участников общества), в чьих интересах установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях на отчуждение долей.