В качестве признаков права залога как вещного обременения в Концепции указывается на свойство публичности (посредством его регистрации в реестре, наложений знака о залоге, передачи во владение залогодержателя или третьего лица либо иным образом, устанавливаемым законом), свойство следования и преимущественное удовлетворение требований залоговых кредиторов перед другими кредиторами.
Глава 2. Содержание Ипотеки
§ 2.1 Права и обязанности сторон ипотечного правоотношения
В соответствии с действующим российским законодательством по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом (ст.1 Закона об ипотеке). Залогодержатель во многих случаях совпадает с кредитором по основному обязательству, обеспечиваемому ипотекой, и в качестве залогодержателя может выступать практически любое лицо (физическое или юридическое), способное быть кредитором по гражданско-правовой сделке.
Заметим, что законодатель использует такие понятия, как предшествующий и последующий залогодержатели. В данном случае речь идет о перезалоге (или последующем залоге - п.1 ст.342 ГК РФ).
Залогодателем по договору об ипотеке может быть как сам должник по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, так и третье лицо, не участвующее в основном обязательстве. Поскольку передача имущества в залог представляет собой акт распоряжения имуществом, залогодателем в первую очередь может быть собственник имущества, в том числе недвижимого. Залогодателем может быть и лицо, обладающее в отношении имущества правом хозяйственного ведения (п.2 ст.335 ГК РФ). При этом по смыслу п.2 ст.295 ГК РФ лицо, имеющее на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, вправе распоряжаться им (в том числе предоставлять в залог) только с согласия собственника имущества.
За залогодателем после заключения договора об ипотеке сохраняются правомочия владения и пользования (абз.3 п.1 ст.1 Закона об ипотеке).
Владение представляет собой фактическое обладание, господство лица над вещью (имуществом) - "то, что я обладаю чем-то в моей внешней власти, составляет владение". Под правомочием владения понимается основанная на законе и охраняемая им возможность иметь имущество у себя в хозяйстве. Данное правомочие предоставляет его обладателю возможность оказывать какое-либо непосредственное воздействие на имущество.
Как владелец находящегося в ипотеке имущества залогодатель в случаях, предусмотренных законом, вправе заявить требования к незаконному владельцу об истребовании своего имущества. Не исключается и возможность предъявления такого требования к залогодержателю.
Правомочие пользования позволяет своему обладателю использовать имущество, потреблять его, извлекать из него какие-либо полезные свойства. В процессе использования имущества оно либо полностью потребляется, либо изнашивается постепенно, амортизируется. По общему правилу плоды, продукция, доходы и иные поступления, полученные в результате использования имущества, принадлежат лицу, которое использует данное имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества (ст.136 ГК РФ).
Сохранение правомочия владения заложенным по договору об ипотеке имуществом у залогодателя прежде всего необходимо ему для того, что иметь возможность использовать имущество по его назначению, получать доходы от его использования и тем самым за счет полученных доходов рассчитаться с залогодержателем по основному обязательству, поскольку заложенное имущество очень часто является основным источником уплаты долга.
В соответствии со ст.29 Закона об ипотеке залогодатель вправе использовать заложенное по договору об ипотеке имущество в соответствии с его назначением, а условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, признаются ничтожными. При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения стоимости последнего сверх того, что вызывается нормальным износом (если иное не предусмотрено непосредственно в договоре об ипотеке).
Залогодатель вправе извлекать из заложенного по договору об ипотеке имущества плоды и доходы, право собственности на которые по общему правилу принадлежат ему или другому законному владельцу заложенного имущества (например, арендатору имущества) как использующему это имущество на законном основании. Залогодержатель же по общему правилу не приобретает каких-либо прав на эти плоды и доходы, если только иное не предусмотрено договором об ипотеке (п.2 ст.29 Закона об ипотеке).
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что имущество не выбывает из сферы хозяйственного господства залогодателя, поскольку он продолжает им пользоваться. Поэтому риск случайной гибели и случайного повреждения имущества несет именно залогодатель. При наступлении данных условий залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, если только между ним и залогодателем не заключено письменное соглашение о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель надлежащим образом выполняет условия этого соглашения (ст.36 Закона об ипотеке).
В случае непринятия залогодателем мер по обеспечению сохранности заложенного предприятия залогодержатель вправе потребовать через суд введение ипотечного контроля за деятельностью залогодателя.
Обеспечению интересов залогодержателя служит и обязательное страхование заложенного имущества, которое осуществляется залогодателем за его собственный счет в размере полной стоимости имущества, а при превышении размера обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства. При этом залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано (п.3 ст.31 Закона об ипотеке).
Если залогодатель грубо нарушает правила пользования заложенным имуществом, правила содержания и ремонта заложенного имущества, не исполняет обязанностей по принятию необходимых мер в целях обеспечения сохранности заложенного имущества или обязанностей по страхованию заложенного имущества, или имеет место необоснованный отказ залогодержателю в проверке заложенного имущества, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. В случае отказа в удовлетворении такого требования либо в случае неудовлетворения его в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен, то в течение одного месяца, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Наряду с названными в п.1 ст.1 Закона об ипотеке правомочиями владения и пользования, залогодатель обладает и третьим из традиционной "триады" правомочий собственника правомочием - правомочием распоряжения. Правомочие распоряжения позволяет его обладателю определять юридическую судьбу имущества, включать это имущество в экономический оборот путем совершения различного рода сделок. Распорядительные правомочия залогодателя заключаются прежде всего в возможности определять юридическую судьбу заложенного по договору об ипотеке имущества. В соответствии с п.2 ст.346 ГК РФ всякое распоряжение предметом залога (отчуждение, передача в аренду, в безвозмездное пользование и т.д.) может иметь место только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа залога. Законом об ипотеке (п.1 ст.40) оговаривается, что, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором об ипотеке, залогодатель сохраняет за собой возможность сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства, и имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.
Не исключает законодатель и возможности предоставления залогодателем заложенного имущества в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, но лишь с обязательного согласия на то залогодержателя (п.3 ст.40 Закона об ипотеке).
Закон об ипотеке наделил залогодателя предприятия более широкими распорядительными возможностями по сравнению с нормами ГК РФ (ст.346). Более значительны права залогодателя предприятия и по сравнению с правами залогодателей других объектов недвижимости. Так, в соответствии с п.1 ст.72 Закона об ипотеке залогодатель предприятия вправе продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять в заем имущество, относящееся к предприятию, переданному в ипотеку, и иным образом распоряжаться указанным имуществом, а также вносить изменения в состав данного имущества, если это не влечет уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушает других условий договора об ипотеке. Сделки же, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, залогодатель по общему правилу вправе совершать лишь с разрешения залогодержателя.
Залогодатель вправе завещать заложенный предмет ипотеки. Более того, соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно (абз.2 п.2 ст.346 ГК РФ). Все обязанности залогодателя по договору об ипотеке переходят в случае завещания налицо, принявшее заложенное имущество по наследству.
Специальный порядок действует в том случае, если права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке удостоверены закладной.
В соответствии с п.2 ст.13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, которая удостоверяет право ее законного владельца на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой указанного в договоре об ипотеке имущества, без представления других доказательств существования этих обязательств, и право залога имущества, обремененного ипотекой. Значение закладной прежде всего заключается в том, что она расширяет возможности залогодержателя в удовлетворении им своих требований, а также в значительной степени ускоряет оборот заложенного по договору об ипотеке недвижимого имущества.
Действующее российское законодательство предусматривает, что если права залогодержателя удостоверены выданной ему закладной, то отчуждение заложенного по договору об ипотеке имущества допускается только в том случае, если право залогодателя на такие действия предусмотрено непосредственно в самой ценной бумаге. При этом обязательным является соблюдение условий, установленных в закладной (п.2 ст.37 Закона об ипотеке).
По мнению авторов Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, в существенном изменении нуждается законодательство, регулирующее закладную. В частности, предлагается допустить выпуск закладной в качестве ордерных или даже предъявительских ценных бумаг, упростив их содержание и устранив свойство акцессорности. Названные меры должны привести к повышению оборотоспособности закладных и отпадению потребности в производных ипотечных ценных бумагах, которые являются инструментами менее надежными, чем закладные.
§ 2.2 Существенные и иные условия договора залога недвижимости
Договор об ипотеке заключается сторонами (залогодателем и залогодержателем) с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также специальных положений Закона об ипотеке. При этом стороны составляют договор в виде единого документа со всеми необходимыми данными, подписывают его, после чего договор подлежит государственной регистрации (ст.10 Закона об ипотеке).
В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, поскольку все эти условия Закон об ипотеке предусматривает в качестве существенных (п.1 ст.9). Стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.
Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Кроме того, в договоре должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если же предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, то арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, а также должен быть указан срок аренды.
Предмет ипотеки подлежит оценке, в результате которой должна быть установлена рыночная стоимость объекта. Такая оценка осуществляется в соответствии с Федеральным законом "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", а также иными нормативными правовыми актами. При этом применение законодательства об оценке при ипотеке является обязательным в том случае, если объектом оценки является имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, а также в случае возникновения спора о стоимости объекта при ипотечном кредитовании физических и юридических лиц (ст.8 вышеназванного Закона). В иных же случаях предмет ипотеки может быть оценен по соглашению сторон. Стороны могут также поручить оценку предмета ипотеки независимой профессиональной организации.
Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. И с момента заключения такого договора у залогодержателя возникает соответствующее право залога, а предмет ипотеки считается обремененным залогом. Но поскольку договор об ипотеке всегда носит дополнительный характер и непосредственно связан с основным обязательством должника, то он не может вступить в силу ранее возникновения такого основного обязательства.
Условия об ипотеке могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство.
Недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки, может быть обременено правами третьих лиц на это же имущество на основании ранее заключенных договоров (аренды, залога, сервитута и др.) или передано другим лицам в пожизненное владение или пользование. Поэтому при заключении договора об ипотеке залогодатель обязан предупредить в письменной форме залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки, в противном случае залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке (ст.12 Закона об ипотеке).
Законодатель специально оговаривает те виды имущества, которые могут быть предметом залога, относя к их числу земельные участки (за исключением земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (кроме земельных участков, указанных в п.1 ст.62 Закона об ипотеке), а также части земельного участка, площадь которой меньше установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления минимального размера - ст.63 Закона об ипотеке); предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты (ст.5 Закона об ипотеке). В соответствии с Законом об ипотеке осуществляется и залог земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения (ст.7 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения").