Это означает, что сравнительная история права, или так называемое «вертикальное» сравнительное правоведение, изучает различные, уже ушедшие в прошлое и отличающиеся друг от друга в зависимости от рассматриваемой эпохи правовые семьи. Сравнительное же правоведение в собственном смысле этого слова изучает те правовые семьи, которые включают лишь современные, «живые» правопорядки. Этого не учел Шнитлер, когда в 1961 году решил разработать свою классификацию на основе критерия «великих цивилизаций». Его классификация состояла из правовой семьи нецивилизованных народов, правовой семьи античных цивилизаций Средиземноморья, евро-американской правовой семьи, возникшей из смешанной римско-германской цивилизации с элементами христианской культуры, религиозно-правовой семьи афро-азиатских народов. Помимо других очевидных недостатков в его системе недооценивается значение вышеназванного принципа. А методы сравнительной истории права и системообразующего сравнительного правоведения применяются столь путано, что основная функция теории правовых семей — систематизировать разнородные правовые системы — не была реализована.
III
Предпринимаемые до сих пор попытки определить критерии для выделения каждой правовой семьи и для группировки по этим семьям национальных законодательств не достигали своей цели из-за своей одномерности, то есть из-за того, что речь шла только об одном критерии. И даже наиболее развитая теория Арминджона, Нольде, Вольфа не дает точного ответа на вопрос, на какие критерии следует опираться при изучении содержания правовых систем. Даже ранние теоретические построения Рене Давида, который классифицировал национальные правовые системы на основании идео-л логических критериев в широком смысле, также оказывались недостаточными из-за своей одномерности. Нельзя объединять в одну семью столь различные между собой общее и континентальное право лишь на том основании, что общее для них представление о справедливости отличается от содержания, которое вкладывается в это понятие в социалистическом праве.
Решающее значение в данном вопросе приобретает, по-видимому, понятие стиля, ибо определенный стиль имеют как семьи, так и отдельные правовые системы. В сравнительно-правовом исследовании надо стремиться к тому, чтобы научиться распознавать правовые стили и определять правовые семьи и входящие в них отдельные правопорядок в соответствии с индивидуализирующими элементами стиля, другими факторами, отражающими стилевые особенности правовой семьи или правопорядка.
Понятие стиля как отличительной особенности давно уже не является исключительной привилегией художественной литературы или прикладного искусства. Если в этих сферах человеческой деятельности понятие единства стиля плодотворно используется, чтобы охарактеризовать цельность художественного произведения или даже формы, то в науке оно служит для выявления общего и особенного и их соотношения в одном предмете или для выявления различий между предметами. В юриспруденции это понятие применяется в кодексе канонического права. Согласно 20-му канону, в случае отсутствия соответствующей ясно выраженной нормы следует вывести норму, подлежащую применению, исходя из аналогии общих правовых принципов, отвечающих понятию канонической справедливости, постоянно действующей господствующей доктрины и стиля и практики римской курии. Родственная юриспруденции экономическая наука использует в одном из своих направлений «экономический стиль». По определению Артура Шпитхофа, экономический стиль — это отличительная черта, подчеркивающая своеобразие форм, в которых осуществляется экономическая жизнь данной страны.
Поднимаемый им далее вопрос об определении экономических стилей не представляет интереса, поскольку из дискуссии на данную тему нельзя почерпнуть что-либо полезное для определения юридических стилей из-за существенных различий между двумя научными дисциплинами.
Таким образом, правоведам-компаративистам определять характер стиля той или иной правовой системы приходится на основании собственного довольно отрывочного опыта. При этом незначительные различия между правовыми системами нельзя рассматривать как элементы стиля. Этой цели могут служить лишь существенные и важные отличия и особенности. Разумеется, критерии «важности» и «существенности», а также число необходимых стилей никогда не будет установлено точно и всегда будет зависеть от усмотрения исследователя. Однако цель данной работы однозначна — уловить черты прошлого и настоящего в своеобразии форм общественной жизни.
И показателем «важности» какой-либо характерной черты правовой системы станет резкое учащение пульса иностранного компаративиста, когда он с восторженным удивлением неожиданно обнаружит эту черту в процессе своего исследования. Как правило, проще обнаружить элементы стиля в иностранном правопорядке, нежели в своем собственном. Отсюда следует, что стили правовых систем могут быть скорее выявлены в результате долгосрочного международного сотрудничества.
По нашему мнению, факторами, определяющими стиль в рамках теории правовых семей, являются: 1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологические факторы: Рассмотрим эти факторы.
1. То, что историческое развитие, которое остается всегда в поле зрения современного сравнительного правоведения, является стилеобразующим элементом, очевидно. Это наиболее ярко иллюстрирует, по-видимому, пример общего права. Гораздо больше сомнений возникает при классификации по правовым семьям правовых систем континентального права на основании критерия развития римского и германского права. (Исключение составляет обладающее бесспорной самобытностью скандинавское право.) Принадлежат ли они к одной правовой семье, как считают Давид и Мальстрём, или их необходимо распределить между двумя семьями: германской (Германия, Австрия, Швейцария и «дочерние» правовые системы) и романской (Франция и ее «дочерние» правовые системы, основанные на ее ГК, включая Испанию, Португалию и южноамериканские страны). Арминджон, Нольде, Вольф правомерно сделали выбор в пользу второго варианта. Общие правовые источники теряют в процессе исторического развития значение для стиля правопорядков, если влияние более поздних событий существеннее. И для рассматриваемых правопорядков более позднее влияние является существенньм фактом. Так, глобальный процесс рецепции французского ГК не затронул Германию, Австрию и Швейцарию. В то же время в правовом пространстве немецкоязычных стран в ХК веке под влиянием теории пандектного права была разработана формальная юридическая техника с исключительно четким понятийным аппаратом, которая не нашла отзвука во Франции, в правовой культуре которой скорее чувствовалось влияние политики и судопроизводства. И не случайно там и речи не шло о всеобъемлющей кодификации, как это имело место в Германии.
И если поместить под одну крышу объединенной романо-германской правовой семьи романское право, право Германии, Австрии, Швейцарии да еще и скандинавское право, то возникает опасность того, что рассмотрение будет ограничено лишь относительно абстрактными элементами общности, которые эти правовые системы, если сравнивать их с общим правом, действительно имеют.
С другой стороны, при такой классификации, объединяющей три правовые семьи в одну, очень легко не уловить, что каждая из них имеет свой собственный, только ей присущий голос, звуковую окраску которого нельзя спутать с другими голосами. Разумеется, романская, немецкая и скандинавская правовые семьи имеют между собой больше общего, чем каждая из них с общим правом. Но особенности их более позднего развития во взаимодействии со стилевыми различиями требуют, во избежание выхолащивания их сути, разделить их на три правовые семьи. Историческое своеобразие общего права столь же очевидно, как и своеобразие исламского и индусского права. И каждое из них по этой причине должно классифицироваться отдельно. Что же касается российского права, которое претерпело существенные изменения в результате более поздних исторических влияний, то, несмотря на ряд заимствований из западных правовых систем, его следует классифицировать отдельно. То же самое относится и к праву некоммунистических стран Дальнего Востока. Своеобразие их права в значительной степени определяется особенностями их правового мышления. И имевшая место в ряде случаев рецепция западного права не оказала существенного влияния на его развитие.
2. Специфика юридического мышления должна отражаться на стиле. Так, для германской и романской правовых семей характерно стремление к созданию абстрактных правовых норм, к охвату всей сферы права хорошо структурированной системой и, наконец, просто к разработке методов для построения юридических конструкций. Своеобразие этого «пакета» элементов стиля проявляется при сравнении с англосаксонской правовой семьей, в которой положение дел рассматривается с совершенно иной точки зрения.
В английском общем праве традиция развивалась постепенно путем накопления опыта судебных решений. Его исторические корни лежат не в писаных законах, а в прецедентах. Континентальное же право, наоборот, пошло по пути рецепции римского права, начав с толкования свода законов (кодекса) Юстиниана и закончив включением абстрактных норм в национальные кодексы. Таким образом, наука общего права по происхождению — судебная, а континентального — схоластическая. В Англии знаменитыми юристами становились судьи, а на континенте — профессора юриспруденции. На континенте толкование нормы заключается в стремлении определить ее истинное содержание — даже в случае возникновения непредвиденных случаев, возникающих в наши дни. В Англии и США высказывания ученых-юристов носят характер чуть ли не предсказаний. Это различие в стилях характерно для всей сферы права в целом. На континенте юристы мыслят абстрактно, понятиями правовых институтов, в США и Англии — конкретно, «прецедентно», с точки зрения отношений сторон, их прав и обязанностей. На континенте стремятся создать правовую систему без лакун, в США и Англии для юристов ориентирами служат судебные решения. На континенте испытывают радость от научной систематизации, в США и Англии царит глубокий скепсис по отношению к любым иссушающим душу обобщениям. На континенте оперируют понятиями, которые начинают часто жить собственной жизнью, что таит в себе опасность для тех, кто их применяет. А в Англии и США всему этому предпочитают наглядные представления о предмете и т.д.
Стиль определяется человеческими представлениями, сформированными в процессе исторического развития, и в первую очередь особенностями развития духовной жизни. На континенте человек, если позволительны подобные обобщения, склонен к планированию и, как следствие этого, к созданию абстрактных правовых норм и правовых систем. У него формируются априорные представления о жизни, и он мыслит дедуктивно. Англичанин — импровизатор по натуре. По выражению Мэйтланда, он — эмпирик. Для него существует лишь жизненный опыт.
Поэтому теоретический априоризм и абстрактная норма мало что для него значат. Уверенность (может быть, как результат опыта матросской жизни?), что жизнь течет не по плану, позволяет противопоставить прецедент писаному праву. И такое противопоставление отвечает природе английской нации. Конечно, в настоящее время наблюдается сближение общего права и континентального. На континенте происходит постепенное ослабление незыблемой веры в примат закона, понимание ошибочности представлений о том, что принятие решений — лишь техническая и автоматическая операция. Наоборот, в законе видят все больше лишь выражение общих принципов, дающих большой простор для толкования, и, как следствие этого, постоянная судебная практика становится самостоятельным источником права (в форме судебных решений).
А в англо-американском праве наметилась противоположная тенденция. Со стремительным ростом массового производства, приведшем, в свою очередь, к усилению плановых начал в экономике, существенно расширился круг проблем, решение которых требовало обращения к абстрактным нормам.
Но, конечно, благодаря разнице в методах толкования сохраняется в значительной степени и разница в стиле правовых семей.
К элементам стиля континентального права относится и стремление к борьбе с формализованностью в праве. В частном праве это выразилось в том, что простое согласование воль (консенсус) уже порождало договорные обязательства, независимо от формы их выражения.
В данном случае речь идет о важной черте развитой правовой культуры. Историческим предшественником и антиподом консенсуса является правовой формализм, который фактически ограничивал число возможных сделок из-за предписываемой законом необходимости заключать их в строго определенной форме. На более позднем этапе развития правовой культуры появляется фигура «неоформленной» фиктивной сделки — сделки, выражавшей волю участников, но не предусмотренной законом. Стороны, заключавшие подобную сделку, добивались отнесения ее к одному из признаваемых законом видов или совместно затевали «фиктивный процесс», чтобы обойти стесняющие их требования закона о не устраивающей их форме сделки. Но последний этап развития — это борьба против «трагизма формы», который заключался в том, что стороны не могли достичь желаемого, поскольку не выполнили отдельных предписываемых законом формальностей, которые им, вероятно, не были даже известны.
Формализм характерен для всех примитивных систем права. Однако он все еще сохраняется и в развитом англоамериканском праве в «законе о мошенничестве». На Европейском же континенте развивается тенденция «антиформализма в праве». Особенно сильно она проявляется в Германии, Швейцарии и Скандинавских странах, слабее — во Франции, что нетипично и объясняется действием ее ГК.
Неоформленные сделки и фиктивные процессы также уязвимы для критики на данном этапе развития правовой культуры. Но поскольку вера во всесилие формализма закона преодолена, реакция законодателя на подобные нарушения либеральна: открыты двери свободы для заключения сделок без соблюдения требований, предъявляемых законом к их форме.
Другим элементом стиля правового мышления, который присущ многим правовым семьям и в первую очередь правовой культуре Запада, является то, что Рудольф Иеринг назвал «борьбой за право». Он так сформулировал свой принцип: цель права — мир, средство ее достижения — борьба. Другими словами, тезис Иеринга заключается в том, что борьба индивида за свои права является его обязанностью в отношении как его самого, так и идеи права. Эта правовая максима, на которой зиждется стиль судопроизводства западных стран, является, по мнению Иеринга, универсальной. И сегодня многим она кажется избитой правовой истиной. Убедиться в том, что это не так, вновь помогает сравнительное правоведение. В частности, рассмотрение права стран Дальнего Востока свидетельствует об ином его понимании, по крайней мере вплоть до недавнего прошлого.
В этих странах право играет вспомогательную, подчиненную роль; оно направлено на обеспечение социального порядка и используется лишь в самых крайних случаях. Социальная гармония ощущается там как часть общей гармонии, модель которой мы видим в природе и в мировом порядке. Право с его сухой логикой и внешним принуждением представляет собой лишь рудиментарный порядок, который более подходит варварским, нежели цивилизованным народам.
Источником норм поведения, которых испокон веку придерживались в семье, клане, деревне, является не право, а совокупность неписаных правил, освященных традицией. Цель этих правил не в том, чтобы получить по заслугам, а в сохранении социальной гармонии. И потому решение спора состоит не в том, чтобы определить победителя и побежденного, а в том, чтобы проигравший мог «сохранить свое лицо».
Реализация права на Дальнем Востоке поэтому заключается не в окончательном решении судьи в пользу одной из сторон, которое в сущности не устраняет недовольства другой, а в достижении мирного компромисса, полюбовном улаживании спора (подробнее см. ниже). В этом много от восточной мудрости, которая в определенной степени воспринята и на Западе, в частности когда мы говорим, что плохой мир лучше доброй ссоры, или когда опытный адвокат гордится тем, что он никогда не доводил дело до суда. Таким образом, главное различие в стилях права Запада и Дальнего Востока состоит в следующем.
На Западе лейтмотивом являются борьба за право и стремление добиться ясного и недвусмысленного решения. Компромисс же рассматривается как дополнительная возможность, которая редко используется.
На Дальнем Востоке противоположная картина. Сохраняющий лицо компромисс — основное средство. Решение в пользу какой-либо из сторон принимается лишь в крайне необходимых случаях.
Совершенно очевидно, что в этой сфере сравнительное правоведение нуждается в значительной поддержке социологии права. Пример с правом Дальнего Востока доказывает, что законы и кодексы, которые лишь в Японии с юридико-технической точки зрения и по содержанию сравнимы с европейскими, играют второстепенную роль. И их влияние на механизм, лежащий в основе функционирования правовой жизни дальневосточных стран, гораздо меньше, чем это можно было бы предположить. Аналогичные вопросы компаративист должен ставить перед собой и при изучении других правовых систем. Согласно имеющейся информации о пра-вопорядках Латинской Америки, есть все основания полагать, что там писаные законы также играют относительно небольшую роль в правовой жизни. А рассмотрению дела в нейтральном государственном суде не придается столь важного значения при решении социальных споров, как в Европе или Северной Америке. Но, разумеется, предстоит еще многое сделать, ибо сравнительные исследования по социологии права находятся еще в начале пути.
3. Своеобразие некоторых правовых институтов столь велико, что они играют существенную роль в определении стиля правовой системы. В общем праве это, например, представительство, возмещение ущерба, право отвода, принципиальное отклонение иска об исполнении судебного решения, доверительная собственность, изощренная казуистика в деликтном праве и значительная специфичность вещного права с его различными степенями собственности, различием между недвижимостью и движимым имуществом, затем относительность правосубъектности юридического лица, передача наследственного имущества судебному исполнителю, а также удивительное своеобразие права доказательств.
В романском праве стилеформирующими особенностями обладают доктрина причинности, обход закона, прямой и косвенные иски, вещные иски к третьим лицам по делам о неосновательном обогащении, степень гражданско-правовой ответственности без вины, наконец, неизвестное общему праву, но имеющееся во всех правовых системах стран континентальной Европы «ведение дел в интересах третьих лиц без полномочий с их стороны».
Что касается германской правовой семьи, то здесь можно назвать общие оговорки, открывающие «ворота» в судебное право, понятие «правовой сделки», учение об абстрактном (реальном) договоре, ответственность, вытекающую из вины при заключении договора (culpa in contrahen-do), доктрину отпадения основания сделки), усиление роли института неосновательного обогащения, поземельную книгу. Стиль социалистического права определяют такие институты, как различные виды собственности, своеобразие договоров в плановой системе хозяйства, понятие законно- и незаконнорожденных детей и многое другое.
Правовые источники и методы толкования также являются стилеобразующими факторами, главным образом в связи с особенностями судебной системы и процессуальными нормами. Начиная с Леви Ульмана, этим факторам постоянно уделяют внимание многие исследователи, и прежде всего в связи с предполагаемыми противоречиями между писаным и общим правом, со всеми изощренностями теории прецедентов и точностью конструкций законодательных актов. Хотя существование различий отрицать не приходится, степень их сильно преувеличена. В целом учение об источниках права играет относительно скромную роль для сравнительно-правовых исследований вообще и теории правовых семей в частности. Упомянутые выше институты права должны привлечь значительно более пристальное внимание.
Идеологические факторы, такие как политические и экономические или правовые аспекты религиозных учений, также служат стилеобразующими элементами правовых семей. Об этом свидетельствуют церковное право и системы права социалистических стран. Правовая идеология' англосаксонской, немецкой, романской и скандинавской правовых семей в целом совпадает, а различия определяются другими элементами стиля. Различия, характерные для коммунистической теории права как идеологического фактора, столь кардинальны, что вынуждают объединить правовые системы бывшего СССР, КНР, МНР, СРВ и бывших социалистических стран Европы, КНДР в особую правовую семью.
Стилеобразующие факторы, определяющие правовые семьи и их состав, по-разному проявляют свою способность к классификации в зависимости от предмета исследования. Как отмечалось выше, идеология является эффективным стилеобразующим фактором при рассмотрении систем церковного права и права социалистических стран. Для правовых семей западных стран в значительно большей степени, чем идеология, стилеобразующими факторами служат история, образ мышления и определенные правовые институты. Вид и характер правовых источников важен для характеристики исламского права и индусского права, равно как и для отграничения англосаксонской правовой семьи от правовых систем стран континентальной Европы. Но для отграничения германской, скандинавской и романской правовых семей этот фактор значения не имеет.
«Гибридные» правовые системы, которые трудно причислить к какой-либо правовой семье, следует изучать с точки зрения выявления в них элементов, сближающих их в данный момент с определенным стилем. Это относится к правовым системам таких стран, как, например, Греция, ЮАР, Израиль, Филиппины, Пуэрто-Рико, а также к правовой системе штата Луизиана в США, канадской провинции Квебек, Шотландии и многим другим. Разумеется, в решении вопросов с «гибридными» правовыми системами следует избегать прямолинейности. Часто в результате исследования компаративист устанавливает, что одна часть норм изучаемого им правопорядка несет следы влияния одного «материнского права», другая — другого. В этом случае его нельзя причислить только к одной правовой семье. Это может быть допустимо лишь при условии, что речь шла о таких отраслях права, как, например, только семейное право, только наследственное или только торговое. В других подобных случаях тенденция развития правопорядка свидетельствует о сближении его с какой-либо одной правовой семьей.
Однако крайне сомнительной представляется возможность определения точного момента, когда правопорядок следует причислить лишь к одной правовой семье. Вообще любая классификация по правовым семьям, как показывает пример с «гибридными» правопорядками, является лишь обычным вспомогательным средством, которое поможет начинающему до некоторой степени упорядочить запутанное многообразие правопорядков стран мирового сообщества. Опытный же компаративист, способный чутьем определять особый стиль каждого национального правопорядка, уже не нуждается в подобном вспомогательном средстве или осмотрительно пользуется им лишь в крайних случаях, когда столь сложный живой социальный феномен, как правовая система, требуется привести, по крайней мере внешне, в определенный порядок.