28. К юридико-содержательным критериям относятся:
1) содержание и характер сравниваемых правовых решений;
При анализе правовых решений следует, в частности, выяснить: а)варианты решений (одинаковые или разные решения одних и тех же экономических, социальных и иных задач; возможные причины расхождения вариантов решений); б) соответствуют ли конкретные правовые решения конституциям государств, принявших данные решения; в) соответствуют ли конкретные правовые решения актам более высшей юридической силы; г) приняты ли конкретные правовые решения в соответствии с полномочиями правотворческого органа; д) насколько конкретные правовые решения соответствуют договорам и соглашениям между государствами — участниками СНГ; е) насколько то или иное правовое решение соответствует нормам международных договоров и соглашений, в которых участвуют государства, входящие в СНГ, а также общепризнанным нормам международного права в тех случаях, когда анализируемые акты затрагивают вопросы, регулируемые указанными договорами, соглашениями и нормами;
2) механизм обеспечения правовых решений, затрагивающих те или иные межгосударственные вопросы, в частности, заключенных соглашений между государствами; способы преодоления юридических коллизий между актами разных государств;
3) степень соответствия сравниваемых норм международно-правовым актам и конституционному законодательству о правах человека;
4) степень соответствия сравниваемых норм требованиям экологической безопасности;
5) степень обеспеченности принятых правовых решений финансовыми, материально-техническими, кадровыми ресурсами, организационными и иными мерами;
6) степень соответствия сравниваемых норм правам и законным интересам хозяйствующих, общественных и иных субъектов права;
7) наличие в кодексах, других законодательных актах, регулирующих соответствующую сферу, норм, требующих издания других актов; степень реализованности таких норм.
29. Имея в виду, что работа по сравнительному анализу актов должна послужить основой для выработки предложений по совершенствованию законодательства, поиска наиболее удачных вариантов правовых решений однотипных задач, в ходе исследования желательно выявлять и обобщать и все другие вопросы, которые могут иметь значение для совершенствования правового регулирования конкретной области отношений. По возможности следует выработать соответствующие предложения (организационные, методические, нормативно-правовые и др.).
30. Способами оформления полученных научных и практических результатов анализа могут быть: а) перечни нормативных правовых актов (преимущественно законов) по определенной теме; б) экспресс информации. В них указываются наименование, виды и основное содержание новейших актов, принятых в государствах — участниках СНГ по соответствующей теме; в) справки или информационные обзоры о всех действующих актах по данной теме. В справке (информационном обзоре) указывается основное содержание законодательства по данному вопросу, а при необходимости также наименования актов, их виды, количество, степень кодифицированности, юридическая сила; г) сравнительные таблицы по важнейшим вопросам, неодинаково решаемым в разных системах законодательства. Они могут быть частью других изданий, справок, обзоров или иметь самостоятельный характер и распространяться отдельно; д) аналитические обзоры основного содержания и формы сравниваемого законодательства по соответствующей теме, включающие анализ и оценку действующих актов по указанным в разделе V критериям; е) научные отчеты с анализом действующего правового регулирования в соответствующей сфере общественных отношений. В дополнение к позициям, указанным выше применительно к аналитическим обзорам, в научном отчете в зависимости от конкретных обстоятельств отражаются социально-экономические и другие особенности данной сферы общественных отношений конкретного государства, их исторического развития, практики реализации действующих актов, полнота урегулированности, степень соответствия его требованиям прогрессивного развития данной сферы общественных отношений, а также оценка законодательства по иным, указанным в разделе V критериям; ж) статьи, брошюры, монографии и другие печатные работы, выступления на радио и ТВ; з) докладные записки, письма в заинтересованные органы, содержащие предложения и рекомендации, сформулированные с учетом имеющихся наиболее удачных правовых решений по данному вопросу; и) научные концепции, которые рекомендовать на основе проведенных исследований в качестве первоначальной модели для разработки, рекомендательные законодательные акты; к)научно-практические конференции, семинары, симпозиумы и другие формы взаимного обмена опытом, на которых можно было бы доложить результаты исследований и обменяться опытом.
31. В итоговых документах аналитического характера, кроме выводов, критических замечаний, следует, по возможности, формулировать конструктивные предложения, направленные на совершенствование правового регулирования соответствующей сферы общественных отношений.
При подготовке итоговых документов должны учитываться общие задачи совершенствования законодательства по данному вопросу, в том числе необходимость взаимной увязки актов, ликвидация пробелов и противоречий в законодательстве, устранение актов, действующих по одному и тому же вопросу и т. п.
32. Материалы с результатами выполненных исследований предоставляются заинтересованным органам и организациям по служебной линии, на договорной или хозрасчетной основе.
33. Материалы с результатами сравнительных исследований законодательства государств — участников СНГ направляются в соответствующие аналитические центры Межпарламентской Ассамблеи, в законодательные органы стран — членов Содружества, в их парламенты.
Приложение 2
Извлечение
I
Цель учения о правовых семьях — ответить на многочисленные вопросы, стоящие перед сравнительным правоведением. Возможно ли классифицировать правовые системы мира, разбив их на ограниченное число больших групп? Каковы критерии такой классификации? И если это удастся, то на основании каких критериев следует причислять данную правовую систему к той или иной группе? Задача такой классификации — обеспечить, чтобы различные правовые системы в результате их систематизации стали более доступными для научного анализа. Одновременно это поможет облегчить и сравнительно-правовые исследования. Если, в частности, будет установлено, что в каждой из больших групп есть одна или две правовые системы, которые достаточно полно характеризуют данную группу в целом (и позволяют выявить особенности, отличающие ее от других групп), то при определенных условиях сравнительно-правовые исследования на нынешнем этапе развития этой молодой науки можно ограничить именно этими системами.
В прошлом не раз предпринимались попытки подобной классификации. Особенно настойчиво этой проблемой занимались Арминджон, Нольде и Вольф. Их не устраивало выдвинутое ранее, в начале XX века, предложение Эсмайна классифицировать правовые системы в рамках романской, германской, англосаксонской, славянской и исламской правовых семей. По их мнению, для подобной классификации отсутствовали четкие критерии. Однако эту критику вряд ли можно считать справедливой, так как для своего времени классификация Эсмайна была счастливой находкой, равно как и вьщвинутые им критерии разграничения правовых семей. Он писал: «Необходимо классифицировать законодательства (или обычаи) различных стран, разбив их на ограниченное число семей или групп, каждая из которых представляет собой самостоятельную систему права, а ознакомление с историей развития, общей структурой и отличительными особенностями каждой из систем станет для нас, по-видимому, первым общим и важным шагом в науку сравнительного права». Леви-Ульман также подвергся критике, когда он попытался классифицировать правовые системы по принципу семей континентально-европейского, англо-американского и исламского права, хотя в основе его классификации лежал четко сформулированный критерий, а именно различная роль правовых источников в правовых системах континентального права и системах, основанных на общем праве.
Созе-Алль (Sauser-Hall) в 1913 году предложил группировать право-порядки по национальному критерию, так как, по его мнению, «лишь познавая внутренний мир каждой народности, можно выявить особенности эволюции права». Поэтому он выделяет следующие правовые семьи: индоевропейскую, семитскую, монгольскую и право нецивилизованных народов. При этом первую правовую семью он подразделяет на следующие подгруппы: индусскую, иранскую, кельтскую, греко-латинскую, германскую, англосаксонскую и латышско-славянскую. А Мартинез Паз известен созданием классификационной системы по генетическому методу, согласно которому учитывается, в какой мере развитие правовой системы было подвержено влиянию международно-правовых обычаев, римского и канонического права, современных демократических традиций. На основе этого критерия он подразделяет правовые системы на четыре группы. В одной из них, например в группе «римско-каноническо-демократического права», к удивлению читателя, объединены правовые системы латиноамериканских стран, Швейцарии и России.
Арминджон, Нольде, Вольф предложили свою классификацию современных правовых систем, не зависящую от географических, национальных и других специфических факторов, а опирающуюся на содержательный принцип, на соотношение общего и особенного. Их классификация включала семь правовых семей: французскую, германскую, скандинавскую, английскую, российскую, исламскую и индийскую.
В работе Рене Давида, написанной почти в то же время, критикуются теории предшественников за отсутствие убедительных критериев для определения различий между правовыми семьями и утверждается, что лишь два из них выдержали испытание временем.
Первый из них — идеологический (который, с его точки зрения, является отражением религиозных, философских воззрений данного общества, его политической, экономической и социальной структуры). Второй — юридико-техничес-кий, играющий, однако, вспомогательную роль. И потому первый критерий — «философская база, концепция правосудия» — является основным для его классификации, состоящей из пяти правовых семей: западного права, советского права, исламского права, индуистского права и китайского права. В дальнейшем в эту классификацию он внес изменения и стал различать три правовые семьи: романо-германского права, общего права и социалистического права. Позднее он объединил под общим родовым понятием «другие системы» слабо между собой связанные исламское право, иудейское право, а также право вновь образовавшихся стран Африки и Мадагаскара.
Несколько лет назад Мальмстрём вновь вернулся к теории правовых семей. Критикуя предложение Арминджона, Нольде, Вольфа он предложил выделить одну западную (евро-американскую) группу правовых семей, в основе которых лежат европейские источники права, объединив в ней французскую, скандинавскую, германскую и английскую семьи. Они имеют ряд общих черт, отличающих их существенным образом от остальных правовых семей мира. К этой грушге Мальмстрём хотел причислить и латиноамериканскую семью, а также семью общего права. Кроме т.ого, он выделил в особую группу социалистические, азиатские (некоммунистические) и африканские правопорядки.
Другую классификацию предлагает в своей работе Йорси (Eцrsi). В ее основу впервые в истории правоведения была положена марксистско-ленинская теория права.
По его мнению, решающее влияние на правопорядок каждой страны оказывают господствующие в ней производственные отношения, особенно отношения собственности на средства производства, определяющие классовую природу политической власти в обществе. Из этого прежде всего следует, что современные правовые системы можно разделить на два «типа права»: «капиталистический» в странах с частной собственностью на средства производства и «социалистический» в странах с «обобществленными» средствами производства, управление которыми находится в руках рабочего класса. Правовые системы европейских стран «капиталистического права» он подразделяет на четыре группы в зависимости от времени и форм перехода от феодальных к буржуазным производственным отношениям. К первой группе принадлежат Англия и Скандинавские страны, так как там имел место ранний компромисс между буржуазией и феодалами.
Ко второй группе принадлежит Франция. В этой стране смена феодализма капитализмом осуществилась радикальным способом и буржуазия пришла к власти в результате революции. В немецко-язычных странах Центральной Европы, в Венгрии и других странах Восточной и Южной Европы буржуазия довольно поздно пришла к власти в результате длительной борьбы с феодализмом, что наложило отпечаток на политическое и социальное развитие этих стран. Поэтому эти страны отнесены к третьей группе.
II
Предложенная Арминджоном, Нольде и Вольфом классификация из семи правовых семей оказалась убедительнее, чем все ей предшествующие, поскольку ее авторы отказались от использования всех внешних критериев, подчеркнув, что «рациональная классификация современных правовых систем требует изучения их содержания». К сожалению, авторы мало что сообщают о принципах, использованных для исследования различных правовых систем с целью их группировки в соответствии со своей концепцией. В конечном счете все неизбежно сводится, как и в сравнительной лингвистике, к формированию «семей» по аналогии и по степени родственной близости. Каковы же должны быть общие свойства для отнесения определенной правовой системы к той или иной семье, остается неясным. И хотя часто не вызывает сомнения очевидность того, что данный правопорядок следует классифицировать в качестве «материнского» (например, общее право Англии), это не помогает ответить на нередко трудный вопрос, какой из правопорядков является «материнским» по отношению к определенному «дочернему» правопорядку, так как сравнительному правоведению известен феномен, когда «дочь» меняет свою «мать».
В этой связи, на наш взгляд, следует принимать во внимание два обстоятельства.
1. Так как сравнительно-правовые исследования наиболее интенсивно (хотя и далеко не достаточно) проводятся в сфере, которую правовая наука на Европейском континенте причисляет к частному праву, и так как теория правовых семей является в целом почти исключительно сферой деятельности компаративистов-цивилистов, то эта теория почти всегда развивается так, будто не существует другого права, кроме частного. Лишь Арминджон, Нольде и Вольф подчеркивают, что их классификация правовых семей относится исключительно к частному праву, к которому она только и применима. В действительности следует ясно себе представлять, что правильность такой классификации весьма относительна. Например, можно представить себе такой случай, когда частное право какой-либо цравовой системы следует отнести к одной семье, а конституционное — к другой. Так, если немецкое гражданское право, без сомнения, принадлежит к германской правовой семье, то в области государственного права наличие или отсутствие конституционной юрисдикции можно было бы рассматривать как «системообразующий» критерий, на основании которого можно было бы создать в рамках сравнительного государственного права семью правовых систем с конституционной юрисдикцией. В этом случае к ней пришлось бы отнести США, Италию и Германию, а Англию и Францию — нет. С подобным феноменом часто сталкиваются, когда ориентируются только на частное право. Например, семейное и наследственное право арабских стран однозначно имеет корни в исламском праве, а в Индии эти правовые институты несут на себе отпечаток индийского права. Вещное же право этих стран, равно как и договорное, торговое и деликтное право, испытало сильное влияние правовых представлений бывших метрополий: Индия — общего права, большинство арабских стран — французского права. Таким образом, при применении теории правовых семей следует помнить о возможных различиях в источниках происхождения изучаемых правовых систем.
2. Если сравнительно-правовое исследование мало зависит от «росчерка пера законодателя», так как поднимается над позитивным материалом, черпая свои оценки в сравнении, то классификация правовых систем по правовым семьям, равно как и образование последних, в значительной степени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности и других факторов.
Может возникнуть, например, вопрос, к какой правовой семье отнести современное японское право. С одной стороны, стремительное экономическое развитие Японии дает основание предположить, что было бы разумно причислять ее правовую систему к правовой семье, основанной на европейских источниках, а не к дальневосточной правовой семье. С другой стороны, многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу континентального европейского права, оставались мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны. Создается, однако, впечатление, что в сегодняшней Японии начинают постепенно ослабевать традиционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров. А это означает, что принадлежность японского права к дальневосточной правовой семье вызывает все большие сомнения. Аналогичная проблема возникает и в отношении Китая, с той лишь разницей, что его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье социалистического права.
Наконец, развитие мирового сообщества может привести постепенно к появлению совершенно новой правовой семьи. В этой связи вполне закономерен вопрос, не возникла ли сегодня необходимость объединить в «африканскую правовую семью» правовые системы африканских стран, расположенных к югу от Сахары. В любом случае бесспорным остается тот факт, что африканские правопорядки уже давно являются трудным, но привлекательным предметом исследования сравнительно-правовых проблем, этнологии и социологии права.
Африка представляет особый интерес для этнологов права. До сих пор большинство африканцев решают вопросы семейного, наследственного, земельного права, процедурные вопросы решения споров в соответствии с нормами местного обычного права. Эти нормы сильно различаются между собой. Отчасти это объясняется существенными различиями в образе жизни, языке, культуре, расовой принадлежности племен и народов, населяющих огромный континент, отчасти и тем, что поныне действующее традиционное право восприняло в разной степени элементы исламского права и права бывших колониальных держав. Основной проблемой социологии права, которая оживленно дискутируется на конкретном примере африканского права, является проблема соотношения между правом и социальными изменениями. Другими словами, речь идет о проблеме вклада современного права в политическое, социальное и экономическое развитие африканских стран, вклада, каков он есть в реальной действительности, каковым может быть с точки зрения африканских стран. Это — общая проблема для всех развивающихся стран, но для Африки она стоит особенно остро.
Кроме того, африканские правовые системы дают много наглядного материала для изучения проблемы примата реципируемого иностранного права. Все большее значение для них начинают приобретать нормы бывших метрополий, которые служат им моделью, особенно в области обязательственного, торгового, уголовного и административного права. Это объясняется тем, что африканские юристы получают образование в Европе или в африканских университетах, копирующих во многом программы европейских университетов. Тем самым они «интернационализируют» европейские правовые традиции в своей практике, действуя как чиновники правительственных учреждений, судьи и адвокаты. Это привело к тому, что до сих пор сохраняются глубокие различия между бывшими колониальными владениями Франции и Бельгии, с одной стороны, и бывшими британскими колониями — с другой. По этой причине африканский юрист из Ганы сможет скорее найти общий язык с коллегой из отдаленной Уганды, Кении или даже Англии, чем из соседнего государства Кот-д'Ивуар. Бесспорно также, что сегодня все африканские страны должны решать аналогичные по сути проблемы, которые могут решаться совместными усилиями. Те, для кого эта точка зрения имеет определяющее значение, могут утверждать, что африканская правовая семья существует, несмотря на отмеченные различия.
Эти примеры со всей очевидностью свидетельствуют о зависимости классификации правовых семей и критериев, определяющих принадлежность к ним отдельных правовых систем, от исторического развития и происходящих в мире изменений. Поэтому теория правовых семей неразрывно связана с принципом относительности исторического развития.