Материал: 759
БАЕВ О.Я. БАЕВ М.О.
УПК РФ 2001 г.: ДОСТИЖЕНИЯ, ЛАКУНЫ, КОЛЛИЗИИ. ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ ЗАПОЛНЕНИЯ И РАЗРЕШЕНИЯ ПОСЛЕДНИХ.
Воронеж, 2002.
Баев Олег Яковлевич - заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой криминалистики Воронежского государственного университета.
Баев Максим Олегович - кандидат юридических наук, доцент кафедры организации судебной власти и правоохранительной деятельности Воронежского государственного университета.
Направленность и сама сущность уголовного судопроизводства предопределяются в первую очередь тем, как они формулируются в уголовно - процессуальном законе, действующем в государстве на различных этапах его существования. Весьма интересно и показательно диалектика этого прослеживается при анализе Уголовно - процессуальных кодексов России советского и постсоветского времени.
Говоря об этом, сразу скажем, что УПК РСФСР 1923 г. текстуально не определял, в чем, собственно, состоит предназначение регламентируемого им уголовного судопроизводства. Но сугубо политизированное, карательное, репрессивное его содержание представляется весьма прозрачным. Со всей определенностью об этом писал А.Я. Вышинский: "Советское социалистическое право преследует задачи, направленные на преодоление сопротивления классовых врагов и их агентуры делу социализма, на обеспечение завершения социалистического строительства и постепенного перехода к коммунизму. Этим же задачам служит и советское процессуальное право..." .
--------------------------------
Академик А.Я. Вышинский. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1941. С. 12.
С такой же, в сущности, позиции в одном из первых комментариев данного закона утверждалось: "Основной задачей суда является борьба с преступностью" .
--------------------------------
М.С. Строгович и Д.А. Карницкий. Уголовно - процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. М., 1926. С. 4.
Мы упоминаем об этом Комментарии, ибо мысль о суде как об органе борьбы с преступностью "перекочевала" в УПК РСФСР 1960 г. (далее - УПК РСФСР), в соответствии со ст. 2 которого, именуемой "Задачи уголовного судопроизводства", в первую очередь задачей "советского уголовного судопроизводства являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных...". И эта посылка на долгие годы превратила суд действительно не в орган осуществления правосудия, а именно борьбы с преступностью, предопределила сугубо обвинительный характер всей судебной системы и, что немаловажно для ее функционирования в современных условиях, сформировала соответствующую психологию значительной части воспитанного на ней судейского корпуса.
В контексте рассматриваемых ниже проблем представляет интерес ч. 2 этой статьи УПК РСФСР 1960 г.: "Уголовное судопроизводство должно СПОСОБСТВОВАТЬ (выделено нами. - авт.) укреплению социалистической законности и правопорядка, предупреждению и искоренению преступлений, охране интересов общества, прав и свобод граждан...". Таким образом, охрана интересов общества, прав и свобод граждан, в сущности, в ряд основных задач судопроизводства не входила, она лишь должна была способствовать их обеспечению...
Одно из основных и наиболее принципиальных достижений УПК РФ 2001 г. (далее - УПК), на наш взгляд, как раз и состоит в том, что в нем назначение уголовного судопроизводства определено совершенно цивилизованно с позиций потребностей в таковом "нормального" правового государства. В силу значимости этого положения приведем соответствующую статью УПК дословно:
"Статья 6. Назначение уголовного судопроизводства
1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:
1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;
2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.
2. Уголовное преследование и назначение виновному справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию".
Это назначение уголовного судопроизводства, как представляется, обусловливает решение с данной позиции в уголовно - процессуальном законе триединой задачи: а) обеспечения прав и законных интересов граждан, в том или ином качестве вовлекаемых в орбиту уголовного процесса и механизма обеспечения реализации возлагаемых на них в этой связи обязанностей путем б) установления процессуального режима осуществления уголовного судопроизводства; в) жесткой регламентации процесса уголовно - процессуального доказывания.
Далее, не претендуя на исчерпывающий анализ всего УПК, мы остановимся на наиболее важных, по нашему мнению, его новациях, обусловленных необходимостью правового обеспечения оптимальной реализации указанных задач уголовного судопроизводства, его лакунах (пробелах), коллизиях отдельных норм и возникающих в связи с ними проблемах, а также возможных, на наш взгляд, путях их заполнения и разрешения.
Для этого в первую очередь напомним аксиому, что даже, в сущности, совершенно прогрессивный закон, но написанный плохим языком, плохо отредактированный, чреват его нарушениями, влечет серьезные проблемы для правоприменителей при его реализации. М. Федоров верно и образно назвал такие упущения законодателя "неизгладимым обезображением закона". "Хрупка, - пишет он, - его (закона - авт.) внутренняя гармония, заключенная в точности определений и юридических процедур. Но именно она-то и предопределяет эффективность закона. Будучи обезображен некомпетентным вмешательством, правовой акт в лучшем случае оказывается практически неприменимым, а худшем - становится источником невесть откуда взявшихся конфликтов" . Увы, комментируемый УПК, на наш взгляд, дает множество оснований для подтверждения этой посылки.
--------------------------------
Федоров М. Неизгладимое преображение закона // Рос. газета. 3 апреля 2002 г.
Об актуальности подобного исследования в настоящее время с очевидностью свидетельствует то, что еще до 1 июля 2002 г. (дата вступления УПК в действие) Государственная Дума РФ двумя отдельными Федеральными законами была вынуждена внести в УПК более 70 поправок и уточнений, в том числе и носящих весьма принципиальный характер .
--------------------------------
В частности, из первоначального текста УПК (ст. ст. 92, 49) вытекало, что время свидания защитника с подозреваемым до первого его допроса не ограничено. Это положение не исключало ситуацию, при которой защитник мог общаться с подозреваемым до его допроса все дневное время тех 2-х суток, которые даются на задержание подозреваемого в совершении преступления до получения судебной санкции на его содержание под стражей. В уточнении, внесенном в ст. 92 УПК Федеральным законом, принятом Государственной Думой 27 июня 2002 г., продолжительность свидания защитника с подозреваемым до допроса последнего ограничена 2 часами.
1. Наиболее значимой посылкой для этого исследования является то, что УПК впервые, насколько нам известно, за всю историю отечественного уголовно - процессуального законодательства четко сформулировал понятия сторон, состязающихся в уголовном процессе, дал перечень лиц, представляющих каждую из них (ч. ч. 45 - 47 ст. 5), определил место и роль суда при осуществлении им правосудия по уголовным делам (ст. 15).
Эти новации, по нашему представлению, в принципе "закрыли" вопросы по двум вопросам, достаточно активно обсуждавшимся в литературе: во-первых, о суде как субъекте криминалистики, во-вторых, о специалисте и эксперте как субъектах криминалистической тактики. Законодатель дал на них ясные отрицательные ответы: суд криминалистикой не занимается, он "не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав" (ст. 15); специалист и эксперт не имеют своих интересов в судопроизводстве (помимо, что очевидно, профессионального исполнения возложенных на них обязанностей), они не относятся ни к стороне обвинения, ни к стороне защиты, они, наряду со свидетелями, понятыми и переводчиками, - "иные участники уголовного судопроизводства" (гл. 8).
Здесь мы считаем необходимым более подробно остановиться на обозначенной выше проблеме суда как субъекта криминалистической тактики в силу повышенной как практической, так и теоретической значимости верного разрешения этого вопроса.
Судебное рассмотрение уголовных дел долгие годы оставалось "полем битвы" криминалистов. Наиболее фундаментальные исследования в этой области принадлежат Л.Е. Ароцкеру, который в своих работах 60-х гг. прошлого века, по сути дела, создал целостную концепцию использования данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел . Во многом на его работах базируются последующие исследования этой проблемы В.М. Бозрова, Г.А. Воробьева и других криминалистов.
--------------------------------
Ароцкер Л.Е. Использование данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел. М., 1964; Тактика и этика судебного допроса. М., 1969.
В то же время диаметрально противоположные взгляды на возможность применения в уголовном суде криминалистических средств, приемов и рекомендаций высказывались А.Н. Васильевым и Р.С. Белкиным. Если первый полагал, что для суда не требуется разработки особых тактических приемов и методов применения научно - технических средств, достаточно тактических и технических приемов, разработанных для предварительного расследования преступлений, то второй считал, что "задача заключается в разработке тактики именно судебного следствия, и эта задача определяет в настоящее время одну из важных тенденций развития криминалистической тактики" . Таким образом, при принципиально различном подходе этих ведущих криминалистов на сущность тактики суда они были едины в одном: как А.Н. Васильев, так и Р.С. Белкин не сомневались в том, что таковая не только реально существует, но и теоретически имеет право на существование и поступательное развитие.
--------------------------------
Васильев А.Н. Следственная тактика. М., 1976. С. 19 - 20. Белкин Р.С. Курс криминалистики. М., 1997. Т.1. С. 298; по сути дела, эту же позицию занимает и В.Ю. Шепитько, определяя предмет науки криминалистики и категорию криминалистической тактики. См.: Шепитько В.Ю. Криминалистический словарь. Харьков, 2001. С. 345, 347.
Ни в коем случае не пытаясь навесить какие-либо идеологические ярлыки, мы можем лишь предположить, что такое единство в этом принципиальном вопросе, возможно, обусловливалось той системой уголовно - процессуальных координат, которая существовала в нашей стране весьма длительное время, когда многие криминалисты как аксиому воспринимали сформулированное, как приводилось выше, М.С. Строговичем и другими юристами положение, что суд является органом борьбы с преступностью (В.М. Бозров и др.).
И в настоящее время большое количество судей (по результатам нашего исследования - более половины), к сожалению, продолжают расценивать свою деятельность по отправлению правосудия именно с этих позиций. Мы убеждены, что значительная часть неправосудных обвинительных приговоров, фактов необоснованного возвращения уголовных дел для дополнительного расследования (право на что суд имел по УПК РСФСР), крайне нечастые случаи постановки оправдательных вердиктов обусловливаются такой психологической установкой судей на борьбу с преступностью, что с логической неизбежностью действительно предполагает наличие тактики этой борьбы.
Мы неоднократно высказывали свое категорическое несогласие с таким подходом , и потому здесь сформулируем свое видение вынесенной в наименование статьи проблемы лишь в трех следующих тезисах:
--------------------------------
См.: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995.
А. Тактика существует там и только там, где есть необходимость предупреждать и (или) преодолевать противодействие удовлетворению личных и (или) профессиональных интересов, оказываемое одному участнику взаимодействия другим его участником.
Б. Задача суда - единственного органа осуществления правосудия по уголовным делам - слушать, исследовать и принимать законное и обоснованное решение. Суд по определению должен решать задачи не поискового, а чисто исследовательского характера. Он должен проверить имеющиеся в деле доказательства "на прочность", подвергнуть тщательному анализу доказательства, впервые представляемые ему сторонами на стадии судебного следствия, выслушать мнения состязающихся в процессе сторон о доказанности обвинения, его юридической оценке, личности подсудимого, наказании, по другим связанным с обвинением вопросам, а затем на этой основе, руководствуясь законом и совестью, правилами проверки и оценки доказательств, по своему внутреннему убеждению (ст. ст. 17, 87, 88 УПК) решить дело.
В. Не суд как таковой, а две состязающиеся в суде стороны (обвинения и защиты) являются субъектами криминалистики при судебном рассмотрении уголовных дел: прокурор - государственный обвинитель и адвокат - защитник подсудимого. Не суд, а они, осуществляя свои процессуальные функции, используют криминалистические средства для собирания, представления, исследования доказательств и убеждения суда в правомерности и обоснованности избранной позиции. К сожалению, и в самое последнее время один из судей в своем кандидатском исследовании продолжает настаивать на том, что суммарная тактика судебного следствия - "это тактика обвинения, тактика защиты плюс тактика судьи" .
--------------------------------
Корчагин А.Ю. Криминалистические проблемы организации судебного следствия: Автореф... дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 15. Об этом же в своем докторском исследовании пишет и В.Г. Ульянов, говоря о содержании тактики судебного следствия "как трех составляющих - тактики суда, тактики обвинения и тактики защиты" (Ульянов В.Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве: Автореф... дис. доктора юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 8).
Нам представляется, что УПК совершенно верно расставил точки над "i" в данной проблеме, четко очертил роль и место суда в уголовном процессе. "Суд, - указано, повторим, в ст. 15 УПК,- не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав".
Попутно заметим, что практически так же в настоящее время очерчена функция суда в уголовно - процессуальном законодательстве государств, ранее входивших в состав СССР. Так, ст. 16 УПК Украины гласит: "Суд, сохраняя объективность и непредвзятость, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав". И в этой связи представляется несколько, мягко скажем, странным (хотя внешне вполне респектабельным и демократичным) утверждение известного украинского криминалиста Ю.М. Грошевого о том, что "...суд должен оказывать помощь не обвинителю, а подсудимому и его защитнику в отыскании, закреплении тех доказательств, которые свидетельствуют о невиновности либо меньшей степени виновности лица" . Суд никому помощь оказывать, так сказать, по определению, не должен. Он должен единственное - осуществлять правосудие.
--------------------------------
Грошевой Ю.М. Пути повышения надежности результатов доказывания в досудебном производстве по уголовным делам // Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Сборник материалов международной научно - практической конференции. Вып. 2: (Харьков, 19 - 20 сентября 2002 г.). Харьков, 2002. С. 31.
Презюмируя вышерассмотренное положение, законодатель далее в этом же ключе разрешил еще один вопрос, к которому, как правило, апеллировали сторонники существования тактики суда - к установлению порядка судебного следствия и последовательности исследования доказательств в суде . Несомненно, это деятельность есть деятельность тактическая, во многом обуславливающая направленность судебного следствия в целом и тактику отдельных судебных действий следственного характера в частности. По УПК РСФСР 1923 г. (ст. 281) и УПК РСФСР (ст. 279) она осуществлялась судом, являлась прерогативой суда.
--------------------------------
См., напр.: Воробьев Г.А. Тактика и психологические особенности судебных действий. Краснодар, 1986. С. 9.
Сейчас в этом вопросе судейское усмотрение исключено. "Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. Первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты" (ст. 274 УПК РФ).
К сожалению, эта статья не урегулировала вопрос о том, как разрешать коллизии о последовательности исследования доказательств, которые могут возникнуть (и на практике уже возникают) между представителями одной стороны - обвинения или защиты? К примеру: государственный обвинитель предлагает начать исследование доказательств с допроса подсудимого, потерпевший - с допроса свидетелей. Опуская аргументацию, мы в этой связи предлагаем дополнить ч. 1 ст. 274 УПК следующим положением: коллизии, возникающие по вопросу очередности исследования доказательств между представителями стороны, представляющей доказательства, разрешаются судом.
С рассмотренным положением корреспондируют еще две законодательные новеллы. Во-первых, указание на то, что приложением к обвинительному заключению является список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, лиц со стороны обвинения и защиты (ст. 220 УПК). Для обеспечения этого следователь при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК выясняет у них, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты.
Во-вторых, ст. ст. 275, 278 и 282 УПК устанавливают совершенно определенную последовательность допроса подсудимых, свидетелей и экспертов: подсудимого первым допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения, после чего вопросы подсудимому задает суд; свидетелю первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание, судья задает вопросы свидетелю после его допроса сторонами; эксперту в суде первой задает вопросы сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза. Заметим, что, хотя УПК не оговаривает последовательность допроса сторонами в суде потерпевшего, отнесение его к стороне обвинения (ст. 5 п. 47 УПК), на наш взгляд, предполагает, что первым потерпевшего допрашивают государственный обвинитель и другие участники судебного разбирательства со стороны обвинения, затем защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, после чего потерпевшему задает вопросы суд.
Говоря об этом, нельзя, однако, не сказать об определенной, на наш взгляд, непоследовательности законодателя при определении инициативы в производстве отдельных судебных действий следственного характера. УПК в качестве таковых (помимо допросов подсудимого, потерпевшего, эксперта, свидетеля) называет семь действий: назначение судебной экспертизы, осмотр вещественных доказательств, осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания, освидетельствование . При этом судебная экспертиза может назначаться судом как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе (ст. 283); осмотр вещественных доказательств - производиться по ходатайству сторон (ст. 284); вопросы о том, по чьей же инициативе проводятся остальные вышеуказанные судебные действия следственного характера, УПК вообще не регламентировал. И вновь в этой связи повторим: любая неопределенность в законе чревата возможностью возникновения обусловленных ею конфликтов в правоприменительной деятельности.
--------------------------------
Напомним, что УПК РСФСР, не делая различий в источниках собирания доказательств следователем и судом (ст. 70) и в то же время регламентируя порядок производства судебного следствия, называл лишь производство судебной экспертизы (ст. ст. 288, 290), осмотр вещественных доказательств (ст. 291) и осмотр местности и помещения (ст. 293). О возможности производства этих же действий в суде говорил и УПК РСФСР 1923 г.
Наконец, ст. 246 УПК РФ 2001 г. лишила суд "свободы" и по более принципиальному содержательному вопросу: полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства обязывает суд прекратить уголовное дело или уголовное преследование полностью или в соответствующей его части (нашу позицию по этому весьма непростому и неоднозначному положению мы сформулируем ниже).
Таким образом, повторим, законодатель закрыл вопрос о суде как субъекте криминалистической тактики, однозначно определив ее потребителей при судебном рассмотрении уголовных дел - профессиональных представителей состязающихся в суде сторон.
Нет ни тактики суда как такового, ни тактики судебного следствия как такового. Есть тактика поддержания государственного обвинения в суде и есть тактика профессиональной защиты от государственного обвинения, выдвинутого и поддерживаемого в суде.
2. Обратим особое внимание на то, что законодатель также совершенно четко и недвусмысленно определил функцию прокурора, следователя, начальника следственного отдела и дознавателя в уголовном процессе. Эти лица, являясь профессиональными представителями стороны обвинения (п. 47 ст. 5), от имени государства осуществляют уголовное преследование по уголовным делам публичного и частно - публичного обвинения (ст. 21).
Тем самым законодатель также однозначно и отрицательно разрешил еще один дискутировавшийся в литературе вопрос о том, является ли следователь (и другие названные выше лица; далее - следователь) субъектом защиты по уголовным делам. Функция его - уголовное преследование, а не что иное. Если следователь прекращает уголовное преследование по реабилитирующим основаниям, это отнюдь не означает, что он выполнил функцию защиты, он просто в данном случае не нашел оснований для уголовного преследования; если им уголовное дело прекращается по нереабилитирующим основаниям, то это также не свидетельствует о выполнении им функции защиты: по тем или иным причинам, связанным с личностью обвиняемого, его ролью в совершении или расследовании преступления и т.п., в его лице государство отказывается от дальнейшего уголовного преследования данного человека .
--------------------------------
Об этом см.: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995.
Думается, что этой позицией законодателя обусловлено и то, что следователь по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами завершенного расследования должен выяснить у них, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217 УПК; обратим внимание на то, что, к сожалению, приложение N 78 - образец протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела - не содержит соответствующей графы), а список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, являющийся приложением к составленному следователем обвинительному заключению, должен состоять из двух частей: лиц, подлежащих вызову со стороны обвинения и со стороны защиты (ст. 220), и, наконец, как показано выше, достаточно детально регламентированный порядок исследования доказательств сторонами в судебном заседании (ст. ст. 274, 275, 278 и др.).