Заметим, что, критикуя это наше мнение, Н.П. Яблоков полагает, что оно "основано на не вполне обоснованном недоверии к тактическому профессионализму большинства наших следователей" . Увы, как известно, "большинство наших следователей" имеет стаж работы, исчисляемый несколькими годами, а потому говорить о каком-либо их тактическом профессионализме в принципе представляется излишне оптимистичным. И, видимо, не случайно законодатель предъявил весьма высокие требования к условиям проверки судом показаний, полученных в ходе предварительного расследования (о них будет говориться ниже).
--------------------------------
Яблоков Н.П. О некоторых направлениях криминалистической реализации положений УПК России // Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации. Краснодар, 2002. С. 6.
19. Мы не может найти логического объяснения тому, что адвокат свидетеля лишь присутствует при допросе своего клиента, а не участвует в нем (как то предусмотрено в отношении защитника подозреваемого и обвиняемого). Более того, при этом он лишен права задавать вопросы свидетелю (ч. 5 ст. 189 УПК). Представим себе, что адвокат свидетеля убеждается, что, давая показания, тот, очевидно, не понял вопроса следователя или последний некорректно сформулировал свой вопрос, и потому свидетель дал неточные или не вполне соответствующие фактически известным ему обстоятельствам показания или, наконец, что следователь не задал свидетелю насущно необходимого в контексте выявляемых обстоятельств вопроса. Уточняющие вопросы адвоката могли бы с легкостью устранить эти недостатки. Но права на их постановку, как видим, закон адвокату свидетеля не представил. Заметим, что если допрос того же свидетеля осуществляется по ходатайству защитника, то последний не присутствует, а участвует в его производстве (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК). Напомним также, что, как уже отмечалось, закон предполагает, что даже понятой не просто присутствует, а участвует в большинстве следственных действий, в производство которых он привлекается. А потому мы считаем, что с учетом конкретных обстоятельств производимого допроса свидетеля следователь может разрешить его адвокату постановку уточняющих и дополнительных вопросов свидетелю. Это, думается, не только повысит объективность данных свидетелем показаний, но будет соответствовать духу уголовно - процессуального закона о всемерной охране прав и законных интересов лиц, вовлекаемых в орбиту предварительного расследования преступлений.
Кстати сказать, как показывает еще не большая практика участия авторов в уголовных делах в качестве адвокатов свидетелей, чаще всего следователи не возражают против корректного, но более активного участия адвоката свидетеля при допросе последнего. Однако законодательная формулировка этого положения в редакции действующего УПК может на практике стать причиной серьезных конфликтов при производстве данного следственного действия, что явно не будет способствовать успеху всего производимого расследования.
20. Серьезные нарекания вызывает у нас редакция ст. 181 УПК, посвященная следственному эксперименту. Согласно тексту данной статьи, это следственное действие производится путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. И возникает вопрос: может ли следователь при этом производить опытные действия? Напомним, что ст. 183 УПК РСФСР уточняла, что помимо указанного "пути", следователь имел право на совершение необходимых опытных действий. Само наименование и гносеологическая сущность комментируемого действия, несомненно, дают следователю такое право. Но, повторим, закон, написанный плохим языком, чреват его нарушениями и возможностями его различного толкования.
21. Это же замечание относится и к новелле о производстве осмотра в жилище либо с согласия проживающих в нем лиц, а если такового не имеется, то на основании судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК).
Опять же возникает вопрос: кого следует понимать под проживающими в жилище лицами: проживающих в нем постоянно или временно; зарегистрированных в этом жилище или в нем не зарегистрированных, но владеющих в то же время этим помещением на праве частной собственности; относятся ли в данном контексте к этим лицам проживающие в нем малолетние или несовершеннолетние; как, наконец, быть в ситуации, когда отдельные проживающие в данном жилище лица согласны на производство осмотра, другие - возражают против него?
Нам думается, что практика ближайших лет применения следователями этой процессуальной новеллы предложит обоснованные ответы на эти вопросы, а часть из них найдет себе толкование и разъяснение в определениях и постановлениях Верховного Суда РФ. Пока же мы, экстраполируя известную нам законодательную и правоприменительную практику ряда зарубежных стран, можем лишь предположить, что законодатель имел здесь в виду совершеннолетних лиц, постоянно или временно проживающих в осматриваемом жилище или владеющих им на праве частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище. Несогласие хотя бы одного из них на производство осмотра означает отсутствие такового согласия на осмотр жилища в целом.
22. Мы не можем также согласиться с содержащимся в этой же статье УПК положением о том, что следователь может обратиться в суд за получением решения на производство осмотра жилища лишь после того, как проживающие в нем лица откажутся дать на то согласие. Во многих ситуациях у следователя еще до объяснений с проживающими в жилище лицами есть основания полагать, что они могут возражать против производства осмотра, и потому, думается, следователь должен иметь право "предвосхищающе" именно по этому основанию получить судебное решение на его производство. Возможно, в ряде случаев использовать такое судебное разрешение не потребуется, ибо проживающие в жилище лица не будут возражать против осмотра, но в любом случае его наличие "развяжет руки" (в лучшем смысле данного понятия) следователю, обеспечит не только законность, но и оперативность производства этого следственного действия.
23. Весьма позитивна новация, посвященная вопросу об обоснованиях производства такого сложнейшего следственного действия, как обыск. В силу повышенной значимости этой проблемы остановимся на ней подробнее.
Суть проблемы заключается в том, что обыск - действие, в высшей степени прогностическое. Зачастую, планируя его, следователь не только не убежден в наличии в месте производства на момент обыска искомых им объектов, но и не всегда уверен в том, они в принципе там могут находиться (этим-то обыск и отличается от выемки). А обыск всегда связан с определенным ограничением прав личности, с принуждением, с очевидным стрессом для лиц, в том числе, возможно, и не причастных к расследуемому преступлению, у которых он производится. "Обыск, - горько, но точно сказал когда-то Виктор Некрасов - автор одной из лучших книг о войне "В окопах Сталинграда", сам неоднократно ему подвергавшийся за свою политическую позицию в советское время, - высшая степень недоверия государства к своему гражданину". А если для такого недоверия вообще нет оснований, то следует вести речь не просто о недоверии, а о беззаконии.
Мы останавливаемся столь подробно на этом вопросе, т.к. в УПК РСФСР он решался таким образом, что проверить обоснованность производства обыска практически представлялось невозможным, на что один из авторов настоящей работы обращал внимание более двадцати лет тому назад . В ст. 168 УПК РСФСР говорилось, что следователь для производства обыска должен иметь "достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся...". И возникал вопрос: "достаточные основания полагать" - что это такое: интуиция следователя, доказательства, оперативные и оперативно - розыскные сведения?
--------------------------------
См.: Баев О.Я. Процессуально - тактические проблемы обыска // Совершенствование расследования преступлений. Иркутск, 1980.
По уголовному делу, возбужденному в 2000 г. по факту обнаружения у М. автомата и двух пистолетов, в одну ночь следователь и оперативные работники органа дознания произвели обыски у 17 (!) лиц, большинство из которых с М. вообще знакомы не были. Во всех постановлениях о производстве обысков указывалось, что они осуществляются по делу по обвинению М. и что имеются основания полагать наличие у них огнестрельного оружия. В материалах дела находится справка прокурора района о том, что он проверил факты производства у данных лиц обысков (они осуществлялись без санкции как случаи, не терпящие отлагательств, и, кстати сказать, не дали никаких положительных результатов - ни у кого оружия обнаружено не было) и признал их производство обоснованным, при этом мотивы такого его вывода из данной справки не усматривались.
По этой проблеме высказывались различные мнения, не касаясь которых, заметим, что, по нашему убеждению, основаниями для обыска являются лишь фактические данные, полученные как из процессуальных источников (доказательства), так из источников непроцессуальных (в результате оперативной и розыскной деятельности).
По сути, эту позицию и занял УПК РФ, в ст. 182 которого указывается, что основанием для производства обыска является "наличие достаточных данных (а не загадочных "оснований" - авт.) полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться...". Именно они, содержащиеся в материалах уголовного или оперативно - розыскного дела, должны быть представлены суду (прокурору) для решения им вопроса о санкционировании обыска или обоснованности его проведения без санкции на то в порядке ч. 5 ст. 165 УПК. Тут же напомним, что в соответствии с этой же статьей, если судья признает произведенный обыск незаконным, все доказательства, полученные в ходе его, признаются недопустимыми.
Обратим также внимание на то, что обыск (как и выемка) не требует для своего производства санкции на то прокурора, а осуществляется в соответствии со ст. 182 УПК на основании постановления следователя. Исключением являются случаи обыска и выемки в жилище, осуществляемые на основании судебного на то решения, за которым следователь обращается с согласия прокурора (ст. 165 УПК).
Но, анализируя процессуальный режим производства этих следственных действий, хотелось бы прокомментировать два положения. Во-первых, что при обыске и выемке с разрешения следователя может присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производятся эти следственные действия. Двуединый смысл этой рекомендации понятен: всемерное обеспечение соблюдения прав обыскиваемого при производстве этого следственного действия, а также исключение каких-либо сомнений в обыске и его результатах. Однако ее реализация на практике, на наш взгляд, существенно затруднена. Здесь возникает несколько вопросов: должен ли следователь уведомлять защитника и адвоката о запланированном обыске; должен ли следователь представлять право перед началом обыска обыскиваемому вызвать своего защитника или адвоката? По очевидным на то причинам на оба эти вопроса может быть дан лишь отрицательный ответ (хотя бы для обеспечения внезапности производства обыска, о чем речь подробнее пойдет ниже, тем более, если обыски производятся одновременно у нескольких лиц). И потому возникает следующий логичный вопрос: каким в этой ситуации образом защитнику или адвокату лица, у которого производится обыск, может стать об этом факте известно?
Нам представляется, что защитник или адвокат может по ходатайству последних или по инициативе самого следователя (разумеется, с их согласия) привлекаться к обыску (обратим внимание, что при этом они не участвуют, а присутствуют при обыске) лишь в тех весьма нечастых случаях, когда у следователя нет сомнений в успехе этого действия (скажем, когда из оперативной информации ему точно известно местонахождение тайника с искомыми им объектами).
Тут же заметим, что весьма важные положения содержатся в п. п. 13 и 14 данной статьи УПК. Хотя они касаются составления протокола обыска, но имеют существенное тактическое значение. "В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно"... "Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры". Нам представляется, что тактически грамотное разъяснение лицам, у которых производится обыск, сущности этих положений во многом может оптимизировать как саму ситуацию в месте его проведения, так и обнаружение следователем искомых им объектов.
Во-вторых, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора. На первый взгляд, это противоречит, с одной стороны, отмеченной выше самостоятельности следователя на производство выемки, с другой - производству ее в жилище по судебному решению.
Дело, на наш взгляд, в том, что предметы и документы, содержащие подобные сведения и подлежащие выемке, чаще всего находятся не в жилище, в том смысле, который придается этому понятию ч. 10 ст. 5 УПК, а в других помещениях: служебных кабинетах должностных лиц, офисах руководителей и сотрудников различных организаций и т.п. А потому в силу значимости таких предметов и документов необходимость и возможность их выемки обставлены дополнительными гарантиями в виде санкции прокурора на производство этого действия. Для производства их выемки в жилище, по нашему мнению, достаточно судебного решения.
24. Обратим внимание на то, что ст. ст. 185 и 186 УПК значительно более подробно, чем то имелось в УПК РСФСР, регламентируют основания и порядок производства наложения ареста на почтово - телеграфные отправления (это понятие нам представляется более точным, чем "почтово - телеграфная корреспонденция", которым оперировал предыдущий УПК) и контроля и записи телефонных и иных переговоров. Это представляется совершенно правильным с учетом весьма специфического характера данных действий.
25. В то же время нам осталось непонятным, с какой целью после отмены следователем постановления об аресте ПТО он должен обязательно уведомлять об этом не только прокурора, но и суд, принявший решение о наложении такового ареста (ч. 6 ст. 185 УПК). И что должен сделать суд, получив такое уведомление? А, если какой-то смысл, на взгляд законодателя, в этом есть, то почему аналогичное положение не касается контроля и записи телефонных и иных переговоров - действия, значительно в большей степени, чем арест на ПТО, ограничивающего конституционные права граждан?
26. Здесь мы считаем необходимым высказать наше мнение относительно сущности и места "контроля и записи переговоров" в системе предусмотренных УПК источников доказательств и регламентации в нем его производства (ст. 186 УПК).
По нашему глубокому убеждению, это действие не есть действие следственное. Совершенно очевидно, что следователь, по одному из указанных в этой статье оснований принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам их осуществлять не может. Не случайно потому ч. 3 анализируемой статьи предписывает, что, возбуждая перед судом ходатайство о производстве этого действия, следователь в нем должен указать наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров. При положительном разрешении судьей данного ходатайства следователя, последний и направляет постановление судьи в этот орган для исполнения.
Таким образом, сложилась парадоксальная и, на наш взгляд, с правовой точки зрения весьма некорректная ситуация: в уголовно - процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме и, более того, которое следователь в принципе самостоятельно не может, а главное, не должен осуществлять. И это притом, что по общему, не вызывающему, как представляется, какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению, следственные действия есть "предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств", которые "ОСУЩЕСТВЛЯЮТСЯ СЛЕДОВАТЕЛЕМ (ОРГАНАМИ ДОЗНАНИЯ) ИЛИ ПРОКУРОРОМ" (выделено нами. - авт.) .
--------------------------------
Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 202.
Еще один, на наш взгляд, существенный довод о неприятии контроля и прослушивания переговоров в качестве следственного действия. Любое следственное действие в сути своей - действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе - протоколе этого действия (исключение из этого, думается, составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением и имеющее более сложную структуру подготовки: собирание вещественных доказательств, получение образцов для сравнительного исследования и т.д.). Тот факт, что контроль и запись переговоров продолжаются весьма длительное время (до шести месяцев), совершенно не исключает, а даже предполагает возможность совершения в течение его других следственных действий, а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (а их может быть множество за период контроля за ними) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.
Совершенно прав, по нашему убеждению, С.А. Шейфер, когда, мягко называя конструкцию ст. 174.1 УПК РСФСР (ст. 186 УПК) "необычной", пишет: "Прослушивание телефонных переговоров - это типичное оперативно - розыскное действие, закрепленное в п. 10 ст. 6 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от того - производит ли его оперативно - розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя... Главное же - в процедуре "контроля и записи переговоров" отсутствует определяющий признак следственного действия - восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа" .
--------------------------------
Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 63; Он же. О правовой регламентации доказательственной деятельности следователя по новому УПК РФ // Прокурорская и следственная практика. 2002. N 1 - 2. С. 122 - 123.
Еще одна весьма серьезная, носящая, может быть, более практический, чем теоретический, характер проблема, связанная с контролем и записью переговоров не как оперативно - розыскным мероприятием, а процессуальным действием. Будем реалистами: производство его в негласном режиме, без участия следователя в течение весьма длительного времени, при наличии естественных пауз между отдельными переговорами практически исключает какие-либо гарантии того, что в распоряжение следователя для осмотра, прослушивания и приобщения при необходимости в качестве вещественного доказательства попадут фонограммы всех находившихся под контролем переговоров. Селекция же их в таком случае всецело находится на усмотрении как технических исполнителей фонограмм, так и работников органов дознания.
И в этой же связи. Анализируемая уголовно - процессуальная новелла не обязывает следователя знакомить обвиняемого и его защитника даже при их ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 217 УПК со всеми фонограммами всех записанных телефонных и иных переговоров, в том числе и тех, в которых принимал участие и обвиняемый. Это не исключает того, что к делу окажутся не приобщенными и те из них, которые могли бы свидетельствовать в пользу обвиняемого.
Совершенно банальный пример. Иванов, чьи телефонные переговоры находятся под контролем, звонит Петрову и сообщает, что он хочет убить Сидорова. Через пять минут он Петрову перезванивает и объясняет, что высказанное им чуть ранее намерение убить Сидорова было очевидной шуткой. Кто даст гарантии, что в распоряжение следователя попадут не две эти записи, а лишь первая из них? Либо что лишь первая из них будет фигурировать в уголовном деле по иным на то причинам?
Таким образом, повторим, по нашему глубокому убеждению, контроль и запись телефонных и иных переговоров не есть следственное действие. Это весьма эффективное оперативно - розыскное мероприятие. Его результаты могут и должны при необходимости вовлекаться в уголовный процесс в уже известном уголовно - процессуальному закону порядке. В то же время отдельные, связанные с этим оперативно - розыскным мероприятием, моменты в силу его специфичности и значимости требуют, на наш взгляд, внесения ряда дополнений в уголовно - процессуальный закон.
Но прежде, чем предложить их формулировки, хотелось бы остановиться еще на одном положении. Мы полагаем возможным осуществление контроля и записи переговоров и после окончания расследования уголовного дела (рамками которого, напомним, ст. 186 УПК ограничивает таковую возможность) в тех случаях, когда есть реальная угроза преступного воздействия на носителей доказательственной информации (потерпевших, свидетелей, подсудимых) с целью изменения ими в судебном заседании ранее данных показаний по данному делу. А то, что такое преступное воздействие весьма распространено, увы, одна из негативных реалий современного отечественного судопроизводства. Нам думается, что фонограммы и другие материальные источники, свидетельствующие о фактах такого воздействия на указанных выше лиц, полученные в результате контроля и записи переговоров после завершения расследования уголовного дела, должны предоставляться на рассмотрение суда прокурором, поддерживающим в нем государственное обвинение, а само это оперативное мероприятие должно осуществляться, естественно, по санкции суда, по инициативе органа дознания, располагающего достаточными фактическими данными о реальной угрозе такого воздействия. Совершенно очевидно, что данное оперативное мероприятие должно быть ограничено рамками судебного рассмотрения дела по существу и прекращаться незамедлительно после провозглашения по нему приговора.