Можно предположить, что именно в связи с таким подходом к определению сущности уголовно - процессуальной функции следователя УПК не содержит общей нормы, аналогичной ст. 20 УПК РСФСР 1960 г., которая возлагала на него обязанность всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств .
--------------------------------
В УПК РСФСР 1923 г. данное положение было сформулировано следующим образом: при производстве предварительного следствия следователь обязан выяснить и исследовать обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а равно все обстоятельства как усиливающие, так и смягчающие степень и характер его ответственности (ст. 111; напомним, что данный УПК не приводил наименований отдельных статей).
В то же время совершенно понятно, что уголовное преследование должно быть не только объективным и обоснованным, но и явиться результатом лишь законной и допустимой уголовно - процессуальной деятельности осуществляющих его лиц (ст. 7 - 13 и др.) .
--------------------------------
В этой связи вызывает некоторое недоумение мнение Г.М. Меретукова о том, что определенная законом обязанность следователя собирать доказательства и доказывать обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния и смягчающие наказание, свидетельствует о выполнении им процессуальной функции защиты (см.: Меретуков Г.М. УПК Российской Федерации: некоторые проблемы сегодняшнего дня // Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации. Проблемы практической реализации. Краснодар, 2002. С. 122 - 123). Это вполне обоснованное положение закона свидетельствует, как сказано, о единственном и совершенно ином - обвинение должно быть объективным и обоснованным.
В этом отношении повышенную значимость под углом исследуемых нами вопросов представляют новации об исключительных полномочиях суда на избрание меры пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста, продлении срока содержания под стражей, дачи им разрешения на производство ряда следственных действий (ст. 29) о признании лица подозреваемым (ст. 46), порядке возбуждения уголовных дел (ст. 146), отмена института возвращения уголовных дел судом для производства дополнительного предварительного расследования, впервые законодательно сформулированных общих правилах производства следственных действий (ст. 164) и, конечно же, о доказательствах, которые признаются недопустимыми для обоснования обвинения и использования для установления любых обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу. На последней проблеме, думается, в силу ее новизны, неоднозначности и повышенной актуальности для правоприменительной практики в первую очередь необходимо остановиться подробнее.
3. Начнем с того, что наиболее существенная новация УПК, связанная с гарантиями реального обеспечения реализации прав лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование (подозреваемого, обвиняемого), состоит в том, что участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным за исключением случаев, когда подозреваемый, обвиняемый отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК (ст. 51, ч. 1, п. 1).
Причины, вызвавшие необходимость столь радикальной новеллы, вполне очевидны. Уместно в этой связи сказать, что по всем изученным авторами уголовным делам, в которых имелись "признательные" показания обвиняемых, в том числе и те, от которых впоследствии эти лица отказались, впервые таковые давались подозреваемым при его допросе без участия защитника.
--------------------------------
Уголовные дела изучались методом включенного наблюдения при исполнении авторами обязанностей адвоката - защитника подозреваемых (обвиняемых).
Еще более впечатляющие данные приводит по этому вопросу В.И. Саньков: проанализировав практику правоохранительных органов Воронежской области за несколько последних лет, он сообщает, что из 14 человек, обвинявшихся в совершении убийств, чья невиновность затем была установлена и уголовное преследование в отношении которых в этой связи было прекращено по реабилитирующим основаниям, 12 человек в их совершении признавались . Вряд ли стоит упоминать, что "признательные" показания этими лицами впервые также давались при их допросах без участия защитника. В то же время в каждом из таких уголовных дел в протоколах разъяснения допрашиваемому его прав имелись отметки (в том числе в ряде случаев выполненные собственноручно подозреваемым, обвиняемым), что защитник ему при предстоящем допросе не нужен и что "это не связано с материальными затруднениями и причинами".
--------------------------------
Саньков В.И. Тактика допроса лица, признающегося в совершении убийства // Криминалистические средства и методы исследования преступлений. Воронеж, 1999. С. 79. Многочисленные примеры ложных оговоров и самооговоров в совершении убийств в результате применения недопустимых методов расследования приводятся Н.Н. Китаевым в работе "Неправосудные приговоры к смертной казни: системный анализ допущенных ошибок". Иркутск, 2001.
Формально это соответствует ст. 52 УПК о праве подозреваемого, обвиняемого в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. "Такой отказ, - указано далее в этой статье, - допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде". Но будем реалистами: весьма часто такой отказ от помощи защитника является не инициативой самого подозреваемого, обвиняемого, а результатом соответствующего воздействия на него со стороны следователя или (что чаще) оперативного сотрудника органа дознания. Вряд ли нужно говорить (это очевидно), что при таком волеизъявлении, конечно же, адвокат, так сказать, "физически" не присутствует. Не случайно, что именно такую причину и обстановку своего предыдущего отказа от защитника назвало подавляющее большинство опрошенных нами обвиняемых, впоследствии воспользовавшихся помощью защитника.
Нам в этой связи представляется, что для того, чтобы, если не исключить полностью, то свести к минимуму возможность такого, в сути своей незаконного (но, увы, практически в изложенной ситуации недоказуемого), воздействия на подозреваемого или обвиняемого, необходимо, чтобы отказ этого лица от помощи защитника следовал в присутствии адвоката. Поэтому мы предлагаем целесообразным изложить ч. 1 ст. 52 УПК в следующей редакции: "Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Отказ от защитника заявляется этим лицом в письменном виде в присутствии ранее приглашенного им либо его законным представителем, а также другими лицами либо предоставленного ему адвоката. Данное положение не распространяется на случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, перечисленные в ст. 51 настоящего Кодекса".
На первый взгляд, казалось бы, что актуальность рассмотренной проблемы и необходимость предлагаемого изменения редакции ч. 1 ст. 52 УПК нивелируются ч. 1 ст. 75 УПК, в соответствии с которой, как отмечено, к недопустимым доказательствам в первую очередь относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Такая позиция законодателя по изложенным выше причинам в принципе вполне обоснованна.
Мы не случайно использовали оборот "в принципе". Дело в том, что, на наш взгляд, данное положение вступает в некое противоречие с рассмотренным выше правом подозреваемого, обвиняемого в любой момент отказаться от услуг защитника. И потому вряд ли недопустимость его показаний следует столь жестко увязывать с реализацией им этого права.
Более того, не исключены ситуации, когда такое лицо по собственной ли инициативе, либо получив по этому вопросу консультацию опытного юриста, может использовать данное положение в своих целях: дать, скажем, объективные "признательные" показания в отсутствие защитника, желая таким образом избежать неких нежелательных для себя последствий (например, избрания в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу и т.п.), а затем "легко" отказаться от них в суде. Стоит ли и в подобных случаях идти, по сути, на поводу у таких лиц и apriori признавать такие показания недопустимыми? Способствует ли это положение достижению целей правосудия? На наш взгляд, ответ может быть только отрицательным.
Иное дело, что, как это уже сказано обоснованно чуть раньше, отказ от защитника подозреваемым, обвиняемым должен быть произведен в таких условиях, чтобы свобода такого его волеизъявления была очевидна, следовать не в результате беседы дознавателя, следователя с этим лицом, так сказать, тет - а - тет, а в присутствии, как нами предлагается, предоставленного последнему адвоката. Нет сомнений, что установленные законом случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве исключают возможность подозреваемого, обвиняемого отказа от защитника.
А потому мы полагаем, что п. 2, пп. 1, ст. 75 УПК следует изложить в такой редакции.
2. К недопустимым доказательствам относятся:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, за исключением случаев отказа этого лица от защитника, в письменном виде заявленного им в присутствии предоставленного ему либо приглашенного им самим, его законным представителем, а также другими лицами адвоката.
Данное положение не распространяется на случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, перечисленные в ст. 51 настоящего Кодекса.
Положение о недопустимости использования в качестве доказательства показаний подозреваемого, обвиняемого при рассмотренных выше условиях, предусмотренных ч. 1 ст. 75 УПК, породило проблему, различно, как показывает еще крайне небольшой опыт работы судов в реальности нового уголовно - процессуального законодательства, ими разрешаемую.
Мы имеем в виду следующее. В настоящее время в суды поступают (и, думается, будут поступать еще в течение нескольких последующих лет) уголовные дела, расследованные в режиме УПК РСФСР. По многим из них в качестве доказательств обвинения (а зачастую, наиболее веских из них) выступают показания подозреваемого, обвиняемого, данные при допросе без участия защитника, от которых эти лица затем отказались. Допустимо ли их использование в качестве доказательства в настоящих условиях? Как сказано, пока суды разрешают этот вопрос различно.
Наше мнение по этой проблеме основано на анализе ч. 2 ст. 1 УПК РСФСР, практически текстуально воспроизведенной в ст. 4 УПК (действие уголовно - процессуального закона во времени). В соответствии с ними, при производстве по уголовному делу применяется уголовно - процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения.
Отсюда, на наш взгляд, следует, что на момент производства допроса этих лиц, допустимость их показаний в качестве доказательств под сомнение поставлена быть не могла, ибо, повторим, действовавший тогда УПК РСФСР не содержал положения, аналогичного ч. 1 ст. 75 УПК. Но при рассмотрении судом уголовного дела после 1 июля 2002 г., по ходатайству одной из состязающихся сторон (чаще всего, естественно, стороны защиты) данные доказательства должны признаваться судом недопустимыми, т.к. при принятии процессуального решения по этому вопросу подлежит применению действующее сейчас уголовно - процессуальное законодательство, в частности положение ч. 1 ст. 75 УПК.
Нам представляется, что официальное толкование этого вопроса, как и многих других, вытекающих из практики применения УПК, должно быть дано в соответствующем Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации (которое, несомненно, в ближайшее время будет принято).
4. В этом месте нашего исследования представляется уместным остановиться на отдельных положениях УПК, касающихся статуса защитника. Сразу отметим, что в принципе они соответствуют совершенно верной и прогрессивной тенденции расширения прав этого лица, обеспечивающих его активное участие в состязательном уголовном судопроизводстве.
Ретроспективный подход к этой проблеме показывает, что по УПК 1923 г. права защитника в уголовном процессе были крайне ограничены, допускался он к участию в деле только на стадии суда и вообще, участвуя в деле, он был "не должен затруднять процесс раскрытия истины и во что бы то ни стало стараться обелить и выгородить своего подзащитного" . Нет необходимости в настоящее время комментировать этот комментарий...
--------------------------------
Строгович М.С. и Карницкий Д.А. Указ. соч. С. 54.
Статья 51 УПК РСФСР именовалась "Обязанности и права защитника" и допускала участие защитника в стадии не только судебного процесса, но и предварительного расследования преступлений (в установленных ее пределах), и предоставляла определенные, значительно более широкие, чем по УПК РСФСР 1923 г., права для осуществления им своей деятельности. Помимо прав данная норма предусматривала два запрета для защитника: на отказ от принятой на себя защиты и на разглашение сведений, сообщенных ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи.
Однако начиналась она с четкого определения обязанностей защитника, а именно со следующего положения: "защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь".
Мы текстуально воспроизвели ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР в связи с тем, что ст. 53 УПК именуется "Полномочия защитника" и, достаточно подробно их регламентируя (напомним, что в соответствии со ст. 51 участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно за исключением отказа подозреваемого, обвиняемого от него, в перечисленных в этой статье случаях необязательного для дознавателя, следователя, прокурора и суда), не содержит указаний на какие-либо обязанности защитника в уголовном процессе.
Вряд ли с исключением из уголовно - процессуального закона указания на обязанности защитника можно безоговорочно согласиться . Оно, думается, необходимо, как минимум, в качестве гарантии права подозреваемого, обвиняемого на получение квалифицированной профессиональной защиты и юридической помощи. В частности, оно может послужить "рычагом" воздействия на адвоката в случаях недобросовестного исполнения им обязанностей защитника, например (увы, такие факты далеко не единичны), при объективно не обусловленной неявке его для участия в производстве отдельных следственных действий или в судебном процессе, по сути, в подобных ситуациях он оставляет своего доверителя без надлежащей защиты и юридической помощи. Заметим, что эта проблема усугубляется ч. 3 ст. 50 УПК, указывающей, что в случаях неявки участвующего в уголовном деле защитника для участия в производстве конкретного следственного действия в течение 5 суток и если на его замену подозреваемый, обвиняемый не согласен, дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника (за исключение случаев, этой статьей предусмотренных).
--------------------------------
Мы не думаем, что предусмотренная в ч. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" общая обязанность адвоката "честно, разумно (! - авт.) и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами" всецело учитывает изложенные выше специфические обязанности защитника в уголовном судопроизводстве.
В этой связи мы считаем целесообразным восстановить в УПК положение об обязанностях, возлагаемых на защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрев их в качестве ч. 1 ст. 53 УПК и соответственно именовать эту статью "Обязанности и полномочия защитника".
В то же время нам представляется вполне оправданной уточненная (относительно УПК РСФСР) редакция ч. 2 этой статьи, запрещающая защитнику разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, лишь в случаях, если он был об этом ранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК.
Дело в том, что соблюдение защитником категорического запрета на разглашение любых сведений, сообщенных ему в связи с осуществлением защиты, как то предусматривала ст. 51 УПК РСФСР, приводило к возникновению весьма парадоксальной этической ситуации: доверитель оплачивает услуги адвоката, а последний отказывается обсуждать с ним ставшие ему известными сведения по делу. Особенно эта ситуация обострялась, когда подзащитный содержался под стражей, а адвокату приходилось "объясняться" по его делу с его родителями, супругом и другими близкими подзащитному лицами.
Скажем честно, в этой связи данный запрет большинством адвокатов игнорировался. И в то же время нам известны случаи, когда замена защитника обуславливалась именно ригористическим ему следованием адвоката. Конечно же, несомненно, есть данные, запрет на разглашение которых вполне уместен, скажем, содержащие государственную или служебную тайну. И в таких случаях вполне правомерно отобрание следователем у защитника подписки об их неразглашении.
5. Важные изменения законодатель внес в принципы оценки доказательств. Напомним, что ст. 71 УПК РСФСР именовалась "Оценка доказательств" и обязывала оценивать их, руководствуясь законом и социалистическим правосознанием, по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности .
--------------------------------
Обратим внимание на то, что по УПК РСФСР 1923 г. принцип оценки доказательств формулировался лишь относительно суда и был сформулирован следующим образом: оценка имеющихся в деле доказательств производится судьями по их внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности (ст. 319).
Статья 17 УПК именуется "Свобода оценки доказательств" и не содержит указаний на всесторонность, полноту и объективность рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности, а указывает, что, руководствуясь законом и СОВЕСТЬЮ, названные в ней лица оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, ОСНОВАННОМУ НА СОВОКУПНОСТИ ИМЕЮЩИХСЯ В УГОЛОВНОМ ДЕЛЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ (выделено везде нами. - авт.).
Нам представляется, что эти новации в первую очередь направлены на снятие неопределенности в том, на чем же должна быть основана оценка доказательств. Она должна быть основана именно на оценке имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на весьма расплывчатом понятии оценки "всех обстоятельств дела в их совокупности". Субъект доказывания должен оценивать именно доказательства и именно по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК: каждое доказательство с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства - ДОСТАТОЧНОСТИ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА.
В то же время думается, что последние выделенные нами слова не совсем сущностно и редакционно корректны: вывод субъекта доказывания (суда, прокурора, следователя, дознавателя) о недостаточности доказательств тоже достаточен для разрешения уголовного дела с позиции необходимости его прекращения или постановки оправдательного приговора суда или такого же вердикта присяжных заседателей.
С другой стороны, нам представляется вряд ли уместным использование в тексте комментируемой статьи категории совести, категории с социальных и этических позиций весьма сложной и неоднозначной. Как известно, "у республиканца иная совесть, чем у роялиста, у имущего - иная, чем у неимущего, у мыслящего - иная, чем у того, кто неспособен мыслить" .
--------------------------------
Маркс К. Соч. Т. 6. С. 140. К слову сказать, даже энциклопедические словари последних лет предлагают весьма различные трактовки этого понятия.
6. Статья 68 УПК РСФСР выделяла 4 элемента, входящих в предмет доказывания по уголовному делу ; статья 73 УПК РФ перечисляет 7 его составляющих. Из них большинство соответствуют перечисленным в предыдущем УПК: событие преступления, виновность обвиняемого, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие обстоятельства, характер и размер ущерба, причиненного преступлением (правда, УПК РФ более широко, и, на наш взгляд, верно трактует последний элемент, говоря не об ущербе как таковом, а более широко - о вреде, причиненном преступлением).
--------------------------------
"Имеющими для дела значение, - говорилось в ст. 113 УПК РСФСР 1923 г., - являются обстоятельства, указанные в ст. ст. 24 и 25 Уголовного кодекса, а равно и все другие обстоятельства, выполнение которых может иметь влияние на правильное расследование дела".
Мы не думаем, что выделение законодателем таких элементов предмета доказывания, как обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, и тех, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, каким-либо образом нарушает принцип презумпции невиновности, как то полагает ряд авторов . Чаще всего таковые не просто презюмируются, а именно подлежат доказыванию по уголовному делу, например: факты недостижения лицом, совершившим деяние, возраста наступления уголовной ответственности либо его невменяемости, активного способствования со стороны обвиняемого раскрытию преступления, возмещения причиненного его действиями вреда и т.п.
--------------------------------
См. напр.: Ю.А. Костанов // Адвокатский вестник. 2001. N 10.
Представляется корректной и замена понятия "фактические данные", которым оперировал УПК РСФСР (ст. 69), на "любые сведения" при определении понятия доказательств (ст. 74 УПК РФ). Действительно, признание тех или иных сведений фактами есть результат проверки и оценки сведений субъектом доказывания. А фактические, т.е. соответствующие истине, сведения проверять нет смысла.
7. В то же время не думаем, что приобщенные к делу материальные объекты, протоколы следственных и судебных действий, иные документы сами по себе могут быть расценены как сведения, что указано в п. п. 5 и 6 ч. 2 комментируемой статьи. Они, по нашему глубокому убеждению, не являются сведениями как таковыми, они - источники их получения, проверки и оценки. "Эти данные, - совершенно верно говорилось в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, - устанавливаются ... вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами". Тем самым закон недвусмысленно и, думается, теоретически более точно подчеркивал двуединый характер доказательств как сведений, так и предусмотренных законом источников их получения.