С учетом изложенной выше аргументации мы предлагаем:
а) исключить из действующего УПК ст. 186 как несоответствующую сущности и системе предусмотренных им следственных действий и гарантиям прав личности в уголовном судопроизводстве;
б) дополнить УПК нормой следующего содержания:
"Осуществление органами дознания контроля и записи телефонных и иных переговоров допускается на основании постановления начальника органа дознания с согласия надзирающего прокурора и по судебной на то санкции с целью предотвращения, пресечения, раскрытия и расследования тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступного воздействия на отдельных лиц, совершаемого с целью изменения этими лицами своих показаний. Контроль и запись переговоров могут быть установлены на срок не более 6 месяцев, но не позднее окончания расследования по данному уголовному делу, а в случаях осуществления его в целях предотвращения преступного воздействия на отдельных лиц для изменения этими лицами своих показаний в суде подлежит прекращению в день постановления по данному делу приговора суда. Орган дознания, осуществляющий контроль и запись переговоров, обязан по письменному требованию следователя, расследующего данное дело, или прокурора, поддерживающего по нему государственное обвинение в суде, незамедлительно представлять им фонограмму записанных переговоров для ее осмотра, прослушивания и приобщения при необходимости к уголовному делу в качестве вещественного доказательства" .
--------------------------------
Эта статья по логике построения УПК в действующей редакции могла бы, по нашему мнению, располагаться следом за ст. 89 УПК (Использование в доказывании результатов оперативно - розыскной деятельности).
в) Соответственно этому ст. 176 УПК ("Основания производства осмотра") мы предлагаем дополнить ч. 3 следующего содержания:
"Следователь имеет право в любое время в течение всего срока контроля и записи телефонных и иных переговоров, осуществляемого органами дознания по данному делу, истребовать у них для осмотра, прослушивания и при необходимости приобщения к делу в качестве вещественного доказательства фонограммы записанных переговоров".
Возможны, видимо, и иные пути легализации информации, полученной в ходе оперативно - розыскных мероприятий, в том числе и в результате контроля и записи телефонных и иных переговоров, в уголовном процессе. Так, скажем, латвийские законодатели, изучив опыт ряда европейских стран (Франции, Германии и др.), пошли по пути создания в своем УПК самостоятельной главы "Следственные действия, осуществляемые в особом режиме". К таковым они относят: а) контроль всех видов легальной корреспонденции; б) контроль всех видов связи; в) аудиоконтроль места или лица; г) видеоконтроль места; д) наблюдение и слежку за лицом; е) наблюдение предмета или места; ж) в особом порядке осуществляемый следственный эксперимент; з) в особом порядке осуществляемое получение образцов для сравнительного исследования; и) контроль за преступной деятельностью.
Особый порядок этих действий, как пишет профессор Академии полиции Латвии А.К. Кавалиерис, из статьи которого мы заимствовали эти сведения, выражается трояко: во-первых, если все остальные осуществляются по решению лица, в производстве которого находится расследуемое дело, то эти - лишь по постановлению специально уполномоченных на то прокурора или судьи. Во-вторых, в отличие от всех других следственных действий, о факте проведения и результатах которых лицо, с кем или против кого они осуществляются, узнает сразу, о рассматриваемых действиях в период реализации эти лица не знают и потому не могут им противодействовать и влиять на получаемую в ходе этого информацию. И третье отличие. Рассматриваемые действия практически все осуществляются не лицом, расследующим дело, а их производство поручается соответствующим структурам полиции или иным уполномоченным на то институциям .
--------------------------------
См.: Кавалиерис А.К. Об одном аспекте интеграции криминалистической и оперативно - розыскной деятельности // Роль и значение деятельности профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики. М., 2002. С. 66 - 70.
27. УПК разрешил дискуссию о проверке показаний на месте как самостоятельном следственном действии, посвятив его производству ст. 194 (от этого лично наше мнение, что таковое является лишь разновидностью следственного эксперимента, не изменилось. Но, как известно, закон есть закон). Но все же: почему оно может осуществляться лишь "в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела", как предписывает эта статья УПК? Будут ли с учетом этого иметь допустимый характер результаты его производства, при котором каких-либо новых обстоятельств не выявлено, а подтверждены обстоятельства, уже ранее установленные по уголовному делу? А сторона защиты может вполне обоснованно поставить вопрос о признании протокола таковой проверки на месте недопустимым доказательством.
28. Мы с удовлетворением отмечаем ряд позитивных новаций, внесенных в УПК, относительно такого источника судебных доказательств, как экспертиза, в первую очередь то, что предыдущее участие специалиста в производстве следственных действий больше не препятствует возможности его привлечения к делу в качестве эксперта, не является основанием для его отвода (ч. 2 ст. 70 УПК).
29. В то же время, к сожалению, пожелания большинства теоретиков и практиков о разрешении производства ряда экспертиз до возбуждения уголовного дела разработчиками УПК не приняты во внимание. Нет необходимости еще раз доказывать, что в ряде случаев только от результатов экспертизы зависит обоснованность возбуждения самого уголовного дела (например, о незаконном обороте наркотиков, тяжести телесных повреждений, полученных пострадавшим, и т.д.), что ряд экспертных методов являются разрушающими, влекущими невозможность последующего исследования объектов после предварительного их подобного изучения, оформляемого справкой специалиста (например, для обоснованного возбуждения уголовного дела по факту незаконного хранения патронов и других боеприпасов их нужно на данной стадии отстрелять, для определения, является ли изъятое вещество наркотическим, часть его необходимо уничтожить) .
--------------------------------
О проблеме неразрушающих методов экспертных исследований см.: Россинская Е.Р. Концептуальные основы теории неразрушающих методов исследования вещественных доказательств. М., 1993.
30. Не менее жаль, что законодатель также не воспринял содержавшиеся в проекте УПК предложения об установлении достаточно определенных сроков, в которые следователь должен был бы знакомить подозреваемого, обвиняемого и других лиц с постановлением о назначении экспертизы и с полученным экспертным заключением.
Дело в том, что отсутствие четкой законодательной регламентации этих вопросов приводит, как показывает практика, к тому, что зачастую следователи знакомят обвиняемого с постановлением о назначении судебных экспертиз и заключениями экспертов перед самым окончанием расследования по делу, а иногда и непосредственно в день объявления этому лицу об окончании расследования (а последнее, что также показывает практика, происходит весьма часто за несколько дней до истечения срока расследования по делу). В связи с этим они лишают себя возможности удовлетворить даже обоснованные ходатайства стороны защиты, связанные с правами обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы (ст. 198 УПК), и (или) о назначении дополнительной либо повторной экспертизы.
Обоснованность этого нашего вывода подтверждается и анализом судебной практики, убедительно показывающим, что во многих случаях длительные сроки рассмотрения уголовных дел как раз и обусловливаются необходимостью назначения и проведения судебных экспертиз, ходатайства о чем ранее по изложенной причине органами следствия отклонялись.
Для устранения этих коллизий мы предлагаем:
а) более четко изложить первое положение ч. 3 ст. 195 УПК, а именно: до направления постановления о назначении судебной экспертизы для исполнения следователь знакомит с ним подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса.
б) ч. 1 ст. 206 УПК изложить в следующей редакции: заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику не позднее 10 дней до объявления обвиняемому об окончании предварительного расследования по уголовному делу в порядке статьи 215 настоящего Кодекса, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы .
--------------------------------
Заметим, что проект УПК (ст. 223) предусматривал обязанность следователя знакомить обвиняемого с заключением экспертизы не позднее этого срока со дня его получения. Нам представляется, что с тактических позиций это предложение было необоснованно.
в) соответственно этому ч. 2 ст. 206 УПК дополнить словами "не позднее срока, указанного в ч. 1 настоящей статьи".
31. По УПК остался неразрешенным существенный вопрос о том, кто же дает в конечном счете заключение в случае производства комплексной судебной экспертизы, ибо в соответствии с ч. 2 ст. 201 "каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность". Комментируемая статья не упоминает о возможности составления единого общего заключения по поставленным на разрешение комплексной судебной экспертизы вопросам. Заметим, что в соответствии со ст. 23 Федерального закона "О государственной судебно - экспертной деятельности в Российской Федерации" общий вывод по итогам проведенных исследований вправе делать эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Правда, и этот Закон не дает ответа на то, кто же определяет компетентность эксперта (экспертов) в формулировании общего вывода.
32. Статья 276 УПК предполагает, что оглашение показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования, а также воспроизведение приложенных к протоколу допроса материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний могут иметь по ходатайству сторон при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, за исключением случаев, предусмотренных п. 1 части второй статьи 75 УПК (напомним, что данная норма apriori признает в качестве недопустимых доказательств показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные этим лицом в суде).
Здесь возникает вопрос, к сожалению, на наш взгляд, оставшийся вне поля зрения законодателя. Могут ли быть оглашены показания подсудимого, данные при производстве предварительного расследования, если ... подсудимый в суде воспользовался правом, предоставленным ему ст. 51 Конституции РФ, и в судебном заседании от дачи показаний отказался? Исходя из текста приведенной выше ч. 1 ст. 276 УПК, как представляется, нельзя: существенных противоречий между показаниями, данными на предварительном следствии и в суде нет, ибо последние в принципе отсутствуют. Однако, вряд ли такой, увы, полностью вытекающий из текста данной статьи УПК, по очевидным на то причинам отвечает целям оправления правосудия.
В этой связи мы считаем оптимальным изложить п. 1 ч. 1 ст. 276 в следующей редакции: при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, а также при отказе подсудимого от дачи показаний в суде, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1 части второй статьи 75 настоящего Кодекса.
33. Нам не понятна логика законодателя, обусловившая редакцию ст. 281 УПК, в соответствии с которой "оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства ... допускается с согласия сторон в случаях:
1) наличия существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде;
2) неявки в судебное заседание свидетеля или потерпевшего".
Совершенно очевидно, что сторона, интересам которой противоречит оглашение таких показаний, этого согласия не даст.
Предельно заострим ситуацию и представим себе следующее (что, увы, встречается в практике уголовной юстиции): потерпевший дал следователю показания об обстоятельствах совершенного на него посягательства и о личности нападавшего, после чего в результате полученных телесных повреждений (или по другим причинам) скончался. Неужели и в такой ситуации оглашение в суде показаний потерпевшего должно быть поставлено в зависимость от согласия на то и стороны обвинения, и стороны защиты?.. .
--------------------------------
Мы позволим себе выдвинуть еще более экстремальное предположение (надеясь, что оно останется только гипотетическим): не может ли привести рассматриваемая новелла УПК к тому, что свидетели и потерпевшие, давшие на предварительном следствии основные изобличающие виновных показания, для исключения повторения их в суде будут ликвидироваться заинтересованными лицами? Один из судей, глубоко обеспокоенный этой проблемой, вполне правомерно поставил и такой вопрос: "А как быть, если государственный обвинитель или потерпевший не дал согласия на оглашение показаний свидетеля защиты, рассказавшего на следствии об алиби, не явившегося в суд, и при условии, что его явку обеспечить нет возможности. Суд должен при таких обстоятельствах исходить только из доказательств обвинения?.. Практика показывает, что прокуроры часто отказываются дать такое согласие" (Серошан В.В. Оглашение показаний как проблема судопроизводства по уголовным делам // Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации. Проблемы практической реализации. Краснодар, 2002. С. 174).
Очевидно, что далеко не всегда изложенная редакция комментируемой статьи будет способствовать цели осуществления правосудия по уголовным делам. Иное дело, что оглашение таких показаний (и с ними связанных фото, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки) должно судом осуществляться не по собственной инициативе, а по ходатайству той или иной стороны - обвинения или защиты. Заметим, как отмечено выше, именно такой подход принят законодателем относительно возможности оглашения в суде показаний подсудимого, данных при производстве предварительного расследования (ч. 1 ст. 276 УПК).
В этой связи мы предлагаем следующую редакцию ч. 1 ст. 281 УПК: оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи допросов допускаются по ходатайству представителей одной из сторон в случаях: ... (далее по тексту действующей редакции ст. 281 УПК - авт.).
34. Нельзя не обратить внимания на такую очень важную и принципиально новую новацию УПК: "Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части...". Нам эта новелла представляется далеко не безупречной.
--------------------------------
"Государственный обвинитель - должностное лицо органа прокуратуры, а равно должностное лицо органа дознания по поручению прокурора, поддерживающее от имени государства обвинение по уголовному делу" (п. 6 ст. 5 УПК).
На первый взгляд, изложенный в ней подход демократичен и вполне логичен: государство в лице полномочного на то должностного лица отказывается от обвинения подсудимого, в связи с чем суд и прекращает соответствующее производство . Но при этом возникают несколько вопросов:
--------------------------------
Напомним, что ст. 248 УПК РСФСР, последовательно проводя идеалогизированный принцип роли суда как органа борьбы с преступностью, эту проблему решала диаметрально противоположно: "отказ прокурора от обвинения не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого".
а) может ли быть такой судебный вердикт опротестован прокурором, не согласным с позицией участвовавшего в суде сотрудника прокуратуры - государственного обвинителя, в кассационном порядке; Иными словами, насколько обоснованно в целом, а применительно к рассматриваемой проблеме в особенности, положение ч. 4 ст. 354 УПК о том, что право на внесение представления о кассационном обжаловании судебного решения предоставлено лишь государственному обвинителю, но не прокурору как таковому?
б) как может реализовать свои права потерпевший (лицо, к которому в связи со смертью потерпевшего перешли его права, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель), если он не согласен с вердиктом суда, обусловленным отказом государственного обвинителя от обвинения подсудимого, в частности на его обжалование в кассационном и (или) надзорном порядке?
Исходя из текста вышеприведенной статьи, на оба этих вопроса следует дать лишь отрицательный ответ: ни прокурор не может опротестовать данное решение суда, ни потерпевший его обжаловать.
А, несомненно, рассматриваемая здесь позиция государственного обвинителя может обусловливаться как объективными результатами судебного разбирательства (с которой тем не менее потерпевший и другие перечисленные выше представители стороны обвинения не согласны), так и просто ошибочной или (будем реалистами) умышленной таковой оценкой им доказательств по тем или иным субъективным личным причинам.
В силу актуальности и повышенной значимости проблемы отказа государственного обвинителя от обвинения ей и путям ее разрешения посвящен п. 1.10 Приказа Генерального прокурора РФ N 28 от 03.06.2002. "Об организации работы прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства". Мы считаем целесообразным его процитировать:
"Учитывая, что ответственность за обоснованность уголовного преследования, направления дела в суд возложена на прокурора, а пересмотр судебного решения в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения допускается только при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств, при расхождении позиции государственного обвинителя с содержанием предъявленного обвинения безотлагательно принимать согласованные меры, обеспечивающие в соответствии с ч. 4 ст. 37 УПК РФ законность и обоснованность государственного обвинения.
В случае принципиального несогласия прокурора с позицией государственного обвинителя в соответствии со ст. 246 УПК РФ решать вопрос о замене государственного обвинителя либо поддерживать обвинение лично тому прокурору, который утвердил обвинительное заключение или обвинительный акт".
У нас отношение к этому положению из Приказа Генерального прокурора РФ далеко не однозначное.
С одной стороны, оно действительно послужит определенной преградой против необоснованного отказа государственного обвинителя от обвинения (п. 1.11 его рассматривает как нарушение служебного долга; уже имеют место случаи наложения дисциплинарных взысканий на государственных обвинителей, отказавшихся от обвинения в суде без согласования своей позиции с прокурором).
С другой - не имеет ли это положение привкус сталинского приказа военных лет, известного как: "Ни шагу назад!"? Не лишает ли оно государственного обвинителя его процессуальной самостоятельности? Не приведет ли оно к тому, что государственный обвинитель, вопреки сложившемуся у него внутреннему убеждению и совести (см. ст. 17 УПК), будет слепо следовать тексту и позиции утвержденного прокурором обвинительного заключения, несмотря на изменение доказательственной базы этой позиции в суде (либо, что греха таить, отсутствие или слабость таковой в самих материалах расследованного дела)?
По нашему убеждению, существующая редакция рассматриваемой статьи УПК никоим образом не обеспечивает защиту прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Говоря об этом, на наш взгляд, будет уместно обратить внимание, что даже особый порядок принятия решения при согласии обвиняемого с предъявленным им обвинением (без проведения судебного разбирательства) предполагает обязательное согласие на то не только государственного или частного обвинителя, но и потерпевшего (ст. 314 УПК).
Заметим также, что в ряде случаев и сторона защиты может быть не согласна с решением суда о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, обусловленном отказом об обвинения государственного обвинителя. Например, защита может быть не согласна с основаниями такой позиции прокурора; скажем, он пришел к выводу, что в деянии подсудимого нет состава преступления, а защита настаивает на отсутствии события преступления. Или, напротив: защита полагает, что должно быть прекращено не уголовное дело как таковое, как то считает прокурор, а лишь уголовное преследование в отношении конкретного подсудимого и т.д. Думаем, что таких ситуаций в практике будет не так много, но возможность таких коллизий должна быть предусмотрена уголовно - процессуальным законом.
Данная проблема существеннейшим образом усугубляется положением о недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора (ст. 405). В принципе оно, по нашему убеждению, весьма позитивно и гуманно, но, опять же: как реализовать свои права потерпевшему, не согласному с прекращением судом уголовного дела, обусловленному отказом государственного обвинителя от обвинения подсудимого полностью или частично? Его по этому поводу жалобы в соответствии с приведенными нормами УПК будут "автоматически" со ссылками на эти статьи отклоняться и кассационной, и надзорной инстанциями. Очевидно, что эти новеллы должны быть в кратчайшее время скорректированы под углом обеспечения реализации прав не только обвиняемого (подсудимого), но и второго "стержня" уголовного процесса - потерпевшего, лица, конкретно которому (а не государству в целом) преступлением причинены физический, материальный и моральный ущерб и вред .