--------------------------------
В этом контексте несколько, мягко скажем, циничным выглядит мнение В. Холоденко о том, что "было бы неправильным ставить уголовное преследование по делам публичного обвинения в зависимость от волеизъявления частного лица (автор в этом высказывании под частным лицом имеет в виду именно потерпевшего - авт.)". В. Холоденко. Учет мнения потерпевшего и его представителя при изменении обвинения прокурором в стадии судебного разбирательства // Росс. юстиция. 2002. N 3.
Заметим в этой связи, что согласно Рекомендациям Совета Министров Совета Европы "Роль прокуратуры в системе уголовного правосудия" от 06.10.2000 "заинтересованные стороны, имеющие признанный или определяемый статус, в частности потерпевшие, должны иметь возможность опротестовать решения государственных обвинителей о прекращении преследования; такие протесты могут быть поданы, с соблюдением иерархичности контроля, в судебные органы..." (п. 34) .
--------------------------------
Приводится по: Ульянов В.Г. Государственное обвинение в уголовном судопроизводстве. М., 2002. С. 344.
Подводя итог нашему анализу данных новаций УПК, мы предлагаем:
а) вторую фразу ч. 7 ст. 246 УПК изложить в следующей редакции: полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, при согласии с ним других участвующих в судебном разбирательстве представителей стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя), а также стороны защиты влечет за собой... (далее по тексту действующей редакции данной статьи - авт.).
б) дополнить ст. 354 УПК частью 6 следующего содержания: прокурор имеет право на внесение представления, а потерпевший, осужденный и оправданный на принесение кассационной жалобы на постановления суда первой инстанции о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, постановленные в порядке ч. 7 ст. 246 настоящего Кодекса.
в) завершить ст. 405 УПК следующим положением: ...за исключением пересмотра в порядке надзора указанных судебных решений, осуществляемого по жалобе потерпевшего или лица, в отношении которого уголовное дело или уголовное преследование прекращено в порядке ч. 7 ст. 246 настоящего Кодекса.
35. Нам представляется, что в целом УПК, к сожалению, недостаточно последователен в обеспечении прав и законных интересов потерпевших, защита которых, как отмечалось, в первую очередь признана его назначением. Несколько тому примеров и обусловленных связанными с ними законодательными коллизиями предложений:
а) Согласно ст. 42 УПК потерпевший вправе иметь по уголовному делу своего представителя. Но применительно к этой процессуальной фигуре закон обязательное участие его представителя ограничил случаями, когда потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому или психическому состоянию лишенным возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы (ст. 45 УПК). При этом в данной статье указывается об обязательном участии для защиты прав и законных интересов таких потерпевших их законных представителей или представителей. И потому на практике к участию в судопроизводстве, как правило, для этого привлекается один из законных представителей такого лица (из числа родителей, усыновителей, опекунов, попечителей и т.д.; исчерпывающий перечень лиц, являющихся законными представителями, приведен в п. 12 ст. 5 УПК). И в большинстве случаев, как то также показывает практика, эти лица, не являясь профессиональными юристами - адвокатами, должным образом защитить права и законные интересы представляемых им потерпевших не в состоянии.
К примеру: может ли малограмотная женщина из глухого села, у которой убили ребенка, обосновать свою позицию по тому или иному заключению проведенной по делу экспертизы, об объективности расследования в целом, о верности квалификации следователем или судом преступления, совершенного лицом, привлеченным к уголовной ответственности, и т.д.; может ли сам потерпевший квалифицировано выступить в судебных прениях, также обоснованно принести жалобу на решение следователя или суда? Ответ - очевиден.
Как будто, на первый взгляд, это компенсируется тем, что интересы потерпевших в уголовном деле в принципе представляют лица, профессионально осуществляющие уголовное преследование, и вместе с ними, как уже отмечалось, составляющие сторону обвинения. Но это только в принципе; отнюдь далеко не всегда это так, о чем сказано чуть выше. Думается, что УПК должен содержать перечень случаев и ситуаций обязательного участия в уголовном судопроизводстве не только защитника подозреваемого и обвиняемого, но и представителя потерпевшего, в первую очередь - потерпевших от преступлений, относящихся в соответствии со ст. 15 УК РФ к категории особо тяжких.
А потому предлагаем дополнить ч. 4 ст. 45 УПК следующим положением: участие в уголовном деле представителя потерпевшего от преступления, отнесенного Уголовным законом к особо тяжким преступлениям, является обязательным.
б) Согласно ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший и его представитель (как и гражданский истец, гражданский ответчик и их представители) имеют право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. В то же время в соответствии с этой же статьей защитник подозреваемого, обвиняемого вправе непосредственно собирать доказательства указанными в ней способами, включая и опрос лиц с их согласия. Эта новелла нам представляется вполне своевременной и по очевидным на то причинам вполне оправданной.
Но логического объяснения тому, почему такого же права лишен адвокат - представитель потерпевшего, мы не видим. Заметим, что УПК оперирует не только понятием "защитник" подозреваемого и обвиняемого, но говорит и об адвокате, который может присутствовать при допросе свидетеля (ст. 189) и при обыске, производимом в помещении его клиента (ст. 182) .
--------------------------------
Поскольку допрос потерпевшего производится по правилам допроса свидетеля (ст. 78 УПК), то не вызывает сомнений его право также явиться на допрос со своим адвокатом.
Поэтому мы полагаем рациональным изложить ч. 3 ст. 86 УПК в следующей редакции: "защитник, а также участвующий в деле адвокат вправе собирать доказательства путем:..." (далее по тексту данной нормы УПК - авт.).
в) Мы также не можем найти логического объяснения тому, почему из шести прав, предоставленных подозреваемому и обвиняемому при назначении и производстве судебной экспертизы, потерпевшему предоставлена ровно половина таковых: он вправе знакомиться с заключением эксперта (если таковая производилась в его отношении), знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (видимо, хотя в законе это не оговаривается, также в этом случае). Однако правом на заявление ходатайства о привлечении в качестве эксперта указанного им лица и, более того, о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, он почему-то не наделен (ст. 198). По нашему убеждению, права потерпевшего при назначении и производстве судебной экспертизы необходимо уравнять с правами, предоставленными в этом случае подозреваемому и обвиняемому.
В этой связи ч. 2 ст. 198 УПК, на наш взгляд, следует изложить примерно в такой редакции: свидетель и потерпевший имеют права, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, относительно назначения и проведения судебной экспертизы в их отношении.
36. УПК, к сожалению, оставил без рассмотрения и соответствующего правового регулирования весьма актуальную, увы, в настоящее время проблему восстановления утраченных уголовных дел. Таковые могут быть полностью или частично уничтожены как в результате умышленных действий заинтересованных в том лиц, так и различных форс - мажорных обстоятельств (пожар, наводнение, локальные боевые действия, в той же, например, Чечне, и т.д.) и на любой стадии уголовного судопроизводства - как при предварительном расследовании преступлений, так и во время нахождения уголовного дела в суде .
--------------------------------
По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ только в 1999 г. и только в судах в результате чрезвычайных происшествий утрачено 453 уголовных дела // Росс. юстиция. 2000. N 9. С. 6 - 7. Насколько нам известно, после статьи П. Купко "О порядке восстановления утерянных уголовных дел", опубликованной в журнале "Социалистическая законность" N 4 в 1940 г., вновь одним из первых к этой проблеме обратился один из авторов настоящей работы. См.: Баев О.Я. Беспредел в ожидании Фемиды // Президент. Парламент. Правительство. 1997. N 2.; см. о ней также: Василевский А., Баранов С. Уголовная ответственность и утрата уголовных дел // Законность. 2000. N 5. С. 30; Кальницкий В.В., Ефремова Н.П. Восстановление утраченных уголовных дел. М., 2000; Они же. Восстановление уголовных дел, утраченных в суде // Росс. юстиция. 2001. N 9; Трухачев В.В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. С. 131 - 132.
Единственным, насколько нам известно, правовым документом, посвященным этому вопросу, до настоящего момента остается Инструкция о порядке восстановления утерянных, уничтоженных или похищенных производств по судебных делам, утвержденная около восьмидесяти лет тому назад (!) циркуляром Наркомата юстиции РСФСР (N 9 от 6 января 1925 г.) . В силу практической ее неизвестности современными юристами приведем несколько положений из этого документа:
--------------------------------
Кроме того, существовал совместный Приказ Народного комиссара юстиции СССР и Прокурора СССР от 23 мая 1942 г. "О порядке восстановления уголовных и гражданских дел, по которым производство утрачено в связи с обстоятельствами военного времени".
"7. Судебные и следственные органы, а равно органы дознания должны использовать при восстановлении дела все доступные им меры к собиранию необходимых материалов, в частности, указания сторонам на необходимость предоставления ими тех или иных данных, облегчая им путем выдачи соответствующих удостоверений получение нужных документов, справок и т.д. из других учреждений.
9. В качестве материалов для восстановления дела должны быть использованы оставшиеся части производства (если дело было утрачено не полностью), копии документов и бумаг, имевшихся в деле, если даже они не заверены в установленном порядке, справки других учреждений и проч. В случае надобности могут быть допрошены в качестве свидетелей все лица, присутствовавшие при производстве судебных или следственных действий, а в крайних случаях даже лица, производившие по делу дознание, следствие, проверку доказательств по гражданским делам или входившие в состав суда по рассмотрению данного дела, с тем чтобы означенные лица в дальнейшем не участвовали в продолжении этого дела.
11. В тех случаях, когда соответствующий судебный или следственный орган исчерпает все средства к восстановлению дела, а собранный материал будет недостаточен, он может прибегнуть к повторному производству уже производившихся судебных или следственных действий, поскольку это представляется необходимым для дальнейшего движения дела (дознание, следствие, проверка доказательств по гражданскому делу, допрос свидетелей, экспертиза, осмотр на месте, судебное рассмотрение дела)".
Мы убеждены, что проблема восстановления утраченных уголовных дел столь важна и актуальна, что ей следует посвятить самостоятельную главу УПК, в которой бы достаточно подробно были регламентированы все связанные с ней вопросы (в частности, об органах, восстанавливающих утраченное дело, о доказательственном значении незаверенных копий протоколов следственных и судебных действий и иных документов, об исчисление процессуальных сроков, в том числе содержания под стражей обвиняемых по подобному делу, и т.д.) .
--------------------------------
С учетом специфики уголовного судопроизводства мы не считаем рациональным ограничиться соответствующим приложением к УПК, как эта проблема решена в ГПК РСФСР (приложение N 2 "Восстановление утраченного судебного или исполнительного производства"). Однако в настоящее время авторы не готовы предложить редакции соответствующих статей УПК.
Несколько слов в заключение нашего исследования.
Как известно, dura lex scripta tamen - хотя и строг закон, но так он написан. И потому при всех имеющихся в Уголовно - процессуальном кодексе Российской Федерации 2001 г. пробелах и коллизиях отдельных содержащихся в нем положений, он подлежит неукоснительному соблюдению и исполнению. Сошлемся на полушутливые слова одного ответственного работника правоохранительных органов: "чем более точно мы будем исполнять этот УПК, тем скорее его изменят и дополнят".
Мы надеемся, что некоторые выводы и предложения нашего исследования в этой связи окажутся небесполезными как при изучении УПК, так и в правоприменительной и правотворческой деятельности.
Последнее: авторы не претендовали на исчерпывающий анализ всех новаций и новелл УПК: несомненно, многие связанные с ними проблемы нами упущены; отдельные - опущены сознательно, ибо мы в настоящее время не сформировали по ним своего мнения.