Материал: APRP_2_2021-3_SIGNAL
Банковская система и банковская деятельность
Схема 2. Выдача контргарантии:
Шаг 1: принципал и бенефициар заключают основное обязательство. Бенефициар выдвигает требование о предоставлении гарантии приемлемого банка.
Шаг 2: принципал передает своему банку просьбу об организации прямой гарантии другим банком, согласованным
с бенефициаром, под контргарантию банка принципала.
Шаг 3: банк-контргарант дает инструкции банку, который приемлем для бенефициара (банк-эмитент), выдать прямую гарантию
и выдает контргарантию — свое обязательство заплатить банку-эмитенту при раскрытии прямой гарантии.
Шаг 4: банк-эмитент выдает прямую гарантию
впользу бенефициара
—основногообязательства,содержащегообязательство банка-контргаранта перед банкомзанностипринципалапередбенефициаром; эмитентом оплатить сумму контргарантии при
— соглашенияоборганизациивыдачипрямой |
предъявлении надлежащего требования. Это |
гарантии и предоставления контргарантии, |
обязательство является ядром контргарантии. |
заключенного между принципалом и бан- |
Именно оно стимулирует банк-эмитент выдать |
ком-контргарантом; |
прямую гарантию (что является целью контрга- |
— соглашения,содержащегопоручениевыдать |
рантии),врезультатечегобенефициарполучает |
прямую гарантию и предоставить контрга- |
приемлемыйдлясебяинструментобеспечения |
рантию,заключенногомеждубанком-контр- |
основного обязательства. Принципал, в свою |
гарантом и банком-эмитентом; |
очередь,получаетиныеэкономическиевыгоды |
— контргарантии (обязательства контргаранта |
(возможность быть стороной основного обяза- |
совершить платеж в адрес банка-эмитента |
тельства, получить отсрочку исполнения идр.). |
припредъявлениитребованиябанком-эми- |
Источниками правового регулирования |
тентомвследствиеполучениятребованияпо |
контргарантии, равно как и других банков- |
прямой гарантии); |
скихгарантий,являютсянациональноезаконо- |
— прямой гарантии. |
дательство, международные обычаи делового |
Важно,что,хотясхемавыдачиконтргарантии |
оборота и международные договоры. |
предусматривает участие четырех сторон, сама |
Во многих странах мира регулирование |
посебеконтргарантия—этоодностороннееобя- |
контргарантии на законодательном уровне от- |
26 |
Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль |
|
Яценко Е. В.
Контргарантия: причины возникновения, сущность и правовое регулирование
сутствует. Следует отметить, что на постсовет- |
ссылки на применение права другого государ- |
ском пространстве определение контргаран- |
ствабудетприменятьсяправоРоссийскойФеде- |
тии дано в гражданском праве Белоруссии6 и |
рации. |
Казахстана7. В большинстве европейских стран |
Довнесенияизмененийв2015г.вГраждан- |
(стран континентального права) правоотноше- |
ский кодекс РФ9 возможность выдачи контр- |
ния по контргарантии регулируются судебной |
гарантий в российском праве находилась под |
практикой и Унифицированными правилами |
большимвопросом.Этобылосвязаностем,что |
длягарантийпотребованию(URDG758),утвер- |
правоваяконструкцияконтргарантиинесовпа- |
жденнымиICCв2010г.Унифицированныепра- |
дала с определением банковской гарантии по |
вила являются систематизированными между- |
двум аспектам: |
народными торговыми обычаями и имеют |
1. В определении банковской гарантии по |
огромноераспространениевбанковскойсфере. |
российскомуправуречьшлаодругомсубъект- |
Правилами URDG 758 урегулированы все зна- |
ном составе правоотношений: бенефициар — |
чимые аспекты, связанные с выдачей и вступ- |
это кредитор принципала, тогда как в контрга- |
лением в силу контргарантии, с ее независи- |
рантии бенефициаром является банк-эмитент, |
мостью, содержанием, порядком авизования, |
который не связан с принципалом никакими |
изменениемсумм,предъявлениемтребования |
договорными отношениями; |
по контргарантии, пределами ответственности |
2. В определении, содержащемся в ст. 368 |
контргаранта, форс-мажором и др. |
ГКРФ,вредакциидо01.06.2015закреплено,что |
Унифицированные правила применяются к |
банковскаягарантия—этообязательствогаран- |
любойгарантиипотребованиюиликонтргаран- |
тауплатитьбенефициаруденежныесредствав |
тии, в которой прямо указывается, что она им |
случае неисполнения принципалом основно- |
подчинена. Они обязательны для всех сторон |
го обязательства, а не в случае предъявления |
гарантиипотребованиюиликонтргарантии,за |
требования по другой гарантии, как в случае с |
исключением тех случаев и в той мере, в какой |
контргарантией. |
ониизмененыилиисключеныгарантиейпотре- |
Таким образом, банк-контргарант обязу- |
бованиюиликонтргарантией8.Следовательно, |
ется перед банком-эмитентом и гарантирует |
при указании в тексте контргарантии на то, что |
возмещение не в случае неисполнения прин- |
кнейприменяютсяУнифицированныеправила, |
ципалом основного обязательства, а в случае |
они будут обязательными для сторон. |
выплаты банком-эмитентом по гарантии. При |
Что касается применимого права, то в соот- |
этом согласно пп. «b» ст. 3 URDG 758 под бене- |
ветствиисост.34URDG758,еслитольковгаран- |
фициаром понимается также банк-эмитент, в |
тии/контргарантиинепредусмотреноиное,она |
пользу которого выпускается контргарантия. |
регулируетсяправомстраныместонахождения |
Однакобанк-эмитентнесвязанникакимидого- |
отделения или конторы гаранта/контргаранта, |
ворными отношениями с принципалом. ГК РФ |
выдавшего эту гарантию. Это означает, что при |
предусматривал, что бенефициар является |
выдаче гарантии/контргарантии российским |
кредитором принципала (ст. 368 по состоянию |
банкомиотсутствиивгарантии/контргарантии |
на 31.05.2015), в связи с чем приравнять банк- |
6Банковский кодекс Республики Беларусь от 25.10.2000 № 441-З. Ст. 164 // Национальный правовой интернет-порталРеспубликиБеларусь.URL: https://pravo.by/document/?guid=3871&p0=HK0000441(дата обращения: 01.08.2020).
7Правила выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств, утв. постановлением правления Национального банка Республики Казахстан от 28.01.2017 № 21. П. 7 // URL: https://online. zakon.kz/document/?doc_id=38077854#pos=7;-108 (дата обращения: 01.08.2020).
8Пп. «а» ст. 1 URDG 758.
9Федеральныйзаконот08.03.2015№42 ФЗ«ОвнесенииизмененийвчастьпервуюГражданскогокодекса Российской Федерации».
Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль |
27 |
|
Банковская система и банковская деятельность
эмитенткбенефициарупритолкованиироссийского права на тот момент было нельзя.
Несмотря на указанные обстоятельства, в сфере международного торгового финансированияконтргарантиироссийскимибанкамивсе же активно выдавались. Такое ограниченное регулирование института гарантии приводило к очень неблагоприятным последствиям. Возникалисудебныеспоры,вкоторыхпринципалы после раскрытия прямой гарантии пытались оспоритьтребованияовыплатепоконтргарантиисумм,взыскиваемыхснихнаоснованиирегресса,мотивируятем,чтоинститутконтргарантии не соответствует российскому праву10. А в деле № КГ-А40/2780-99 ФАС МО банку-контр- гаранту пришлось выкупить у банка-эмитента право требования к принципалу в результате раскрытия прямой гарантии для того, чтобы конструкция «принципал — бенефициар — гарант» совпала в реальном правоотношении c требованиями российского законодательства ирегресскпринципалуустоялвсуде.Несовершенство гражданского законодательства Российской Федерации в этой части значительно тормозило развитие института контргарантии и, как следствие, мешало развитию в России международного торгового финансирования и его гарантийных инструментов.
В международной практике контргарантия относится к одному из видов гарантий, что в светеуказанныхвышенормУнифицированных правил представляется весьма логичным. Так, Унифицированныеправиланесодержаттребований к тому, чтобы бенефициар был кредиторомпринципала;нетограниченийпообеспечению гарантией только обязательства, которое связывает бенефициара и принципала. Кроме того, контргарантия, так же как и банковская гарантия,обладаетобеспечительнойфункцией
иимеетаналогичныймеханизмдействия.Вэтой связи представляется логичным, что применениемеждународныхобычаевделовогооборота даетбольшесвободыдействийипозволяетдинамично развиваться институту контргарантии.
Как было указано выше, банки и до 2015 г. применяли инструмент контргарантии в своей практике11.Ониисходилиизтого,чтост.5ГКРФ относилакчастироссийскогоправатакжеделовойобычай,чтопозволялоприменятьURDG758
ирассматривать контргарантию как иной вид обеспечения, не предусмотренный Гражданским кодексом РФ. Тем не менее некоторые банки отказывались от этого инструмента или пытались адаптировать какие-либо иные правовыеконструкции(например,агентскийдоговор, договор поручения, рамбурсирование и другие конструкции) либо подчинять выдачу контргарантии иностранному праву.
ВходереформыгражданскогозаконодательствавРоссиивст.368ГКРФбыливнесеныизменения,врезультатечегоизопределениягарантии былоисключенотребованиеотом,чтовкачестве бенефициара можно рассматривать только кредиторовпринципала.Такимобразом,определение гарантии в Гражданском кодексеРФ стало наиболееблизкосоответствоватьURDG758.
С внесением изменений в Гражданский кодекс РФ и расширением возможности выдачи гарантийбезуказаниянато,чтопринципалдолженбытьобязательнокредиторомбенефициара, контргарантия получила возможность для существования и развития в российском праве без необходимости создания квазиправовых конструкций,позволяющихзащититьэффективныйинужныйвмеждународномфинансированииинструмент,асудыполучиливозможность в спорах по контргарантии без сомнений ссылаться на Гражданский кодекс РФ12.
10См., например: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2005, 09.03.2005 № 09АП-278/05-ГК по делу № А40-44361/04-42-330.
11См.,например:ГришинаА.Е.Контргарантия:сущностьинструментаиюридическийаспектегоприменениявмеждународнойпрактике//Международныебанковскиеоперации.2006.№5;Долгушина Ю. Б. К вопросу о понятии контргарантии и правовом регулировании данной банковской операции в РФ // Актуальные проблемы российского права. 2007. № 1. С. 717.
12См.,например:постановлениеАСМОот23.07.2019поделу№А41-48591/2018;решениеАрбитражного суда Иркутской области от 05.04.2019 по делу № А19-26456/2018.
28 |
Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль |
|
Яценко Е. В.
Контргарантия: причины возникновения, сущность и правовое регулирование
Контргрантия как новый способ обеспечения обязательств, возникшая под влиянием глобализацииэкономикииразвитиямеждународныхторговыхотношений,оказаласьвесьма востребованным и эффективным инструмен-
том обеспечения обязательств в международных коммерческих контрактах и продолжает получать все более широкое применение как в Российской Федерации, так и за рубежом.
БИБЛИОГРАФИЯ
1.Алексеева Д. Г. Управление правовыми рисками при выпуске банковской гарантии // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). — 2016. — № 2.
2.Гришина А. Е. Контргарантия:сущностьинструментаиюридическийаспектегоприменениявмеждународной практике // Международные банковские операции. — 2006. — № 5.
3.Долгушина Ю. Б. Квопросуопонятииконтргарантиииправовомрегулированииданнойбанковской операции в РФ // Актуальные проблемы российского права. — 2007. — № 1.
4.Кутафин О. Е., Захаров А. В. Концепция единого правового пространства Европы, ЕврАзЭС и СНГ // Право и экономика. — 2003. — № 3.
5.СуховерховаЛ.А.Использованиеконтргарантиикакчастныйслучайгарантийнойоперации//Банковское кредитование. — 2006. — № 1.
Материал поступил в редакцию 19 августа 2020 г.
REFERENCES (TRANSLITERATION)
1.AlekseevaD.G.Upravleniepravovymiriskamiprivypuskebankovskojgarantii//VestnikUniversitetaimeni O.Е. Кутафafina (MGYuA). — 2016. — № 2.
2.Grishina A. E. Kontrgarantiya: sushchnost’ instrumenta i yuridicheskij aspekt ego primeneniya v mezhdunarodnoj praktike // Mezhdunarodnye bankovskie operacii. — 2006. — № 5.
3.Dolgushina Yu. B. K voprosu o ponyatii kontrgarantii i pravovom regulirovanii dannoj bankovskoj operacii v RF // Aktual’nye problemy rossijskogo prava. — 2007. — № 1.
4.Kutafin O. E., Zaharov A. V. Koncepciya edinogo pravovogo prostranstva Evropy, EvrAzES i SNG // Pravo i ekonomika. — 2003. — № 3.
5.Suhoverhova L. A. Ispol’zovanie kontrgarantii kak chastnyj sluchaj garantijnoj operacii // Bankovskoe kreditovanie. — 2006. — № 1.
Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль |
29 |
|
ПРАВОВОЕРЕГУЛИРОВАНИЕ В ИНФОРМАЦИОННОЙСФЕРЕ
DOI: 10.17803/1994-1471.2021.123.2.030-038
А. А. Максимов*
Онлайн-митинг как способ реализации политических прав человека
Аннотация.Информационно-телекоммуникационнаясетьИнтернетскаждымгодомоказываетвсёбольшее влияние на жизнь современного человека, а цифровизация затрагивает практически все существующие в настоящий момент правоотношения. Исключением не стали и политические права граждан, которые все чаще реализуются посредством сети Интернет. В 2020 г. уже никого не удивить проведением манифестаций и различных публичных акций в сети Интернет. Данный способ становится всё более популярным и массовым методом выражения общественного мнения, к которому проявляется повышенное внимание. Встатьеисследуютсясуществующиеонлайн-формыпротестныхакций,рассматриваетсяихсоотношениес действующимзаконодательством,атакжевозможностьихнормативногорегулирования.Авторанализирует иисследуетновоедляправовойнаукипонятие«онлайн-митинг»,атакжепредлагаетвариантыегоправового закрепления. Автор приходит к выводу о необходимости расширения понятия публичного мероприятия и включения в нормативные правовые акты новых форм массовых мероприятий.
Ключевыеслова:правачеловекавИнтернете;правовИнтернете;массовыемероприятия;протест;право на информацию; онлайн-митинг; онлайн-протест; цифровые права; политические права в сети Интернет; политические права граждан.
Для цитирования: Максимов А. А. Онлайн-митинг как способ реализации политических прав человека // Актуальные проблемы российского права. — 2021. — Т. 16. — № 2. — С. 30–38. — DOI: 10.17803/1994- 1471.2021.123.2.030-038.
Online Rally as a Way of Exercising Political Rights
Aleksandr A. Maksimov, Postgraduate Student, Department of Legal Support of State and Municipal Service, Institute of Public Service and Administration, Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation (RANEPA)
pr. Vernadskogo, d. 82, Moscow, Russia, 119571 amaksimov95@mail.ru
Abstract. The Internent as the information and telecommunication network has an increasing impact on the life of modern people, and digitalization affects almost all legal relations existing at the moment. The political rights
© Максимов А. А., 2021
*Максимов Александр Александрович, аспирант кафедры правового обеспечения государственной и муниципальнойслужбыИнститутагосударственнойслужбыиуправленияРоссийскойакадемиинародного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ пр. Вернадского, д. 82, г. Москва, Россия, 119571
amaksimov95@mail.ru
30 |
Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 2 (123) февраль |
|