Столь подобное изложение порядка государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности и процедуры лицензирования отдельных видов деятельности, оснований отказа в регистрации и получении лицензии необходимо для уяснения таких разновидностей преступного воспрепятствования законной предпринимательской деятельности, как неправомерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации либо уклонение от их регистрации, неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности либо уклонение от ее выдачи. В частности, криминалом будет отказ в регистрации предпринимательской структуры или в выдаче ей лицензии по основаниям, не указанным в нормативных актах, например, по мотивам якобы нецелесообразности, умышленное затягивание процедуры регистрации и лицензирования в нарушение установленных сроков и т.д. Правильно пишет А.Э. Жалинский: «Неправомерным является любой отказ независимо от аргументов и мотивов принятия решения об отказе в регистрации, если лицом, претендующим на регистрацию, соблюден порядок образования коммерческой организации как юридического лица, учредительные документы соответствуют закону, соблюдены условия получения статуса предпринимателя и выполнены иные требования нормативно-правовых актов, регламентирующих предпринимательскую деятельность».147 То же самое можно сказать и о лицензировании.
Ответственность должностных лиц за ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или коммерческой организации в зависимости от организационно-правовой формы или формы собственности, ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность предпринимателей основана на положениях Конституции о равенстве всех форм собственности и свободе предпринимательства, а также на положениях рада норм Гражданского кодекса РФ (ст.1, 18, 22, 49, 212 и др.). Ограничение прав предпринимателей может происходить только на основе федерального законодательства, которое в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороноспособности государства устанавливает ограничения для индивидуальных предпринимателей в праве занятия теми или иными видами деятельности, вводит ограничения для получения лицензии и т.п. Вмешательство государственных и муниципальных органов и их должностных лиц в деятельность субъектов предпринимательства правомерно лишь в связи с реализацией установленных законами полномочий по ограничению монополистической деятельности и пресечению недобросовестной конкуренции, осуществлению государственного контроля и надзора за соблюдением обязательных требований государственных стандартов, санитарно-эпидемиологическому надзору, соблюдению требований радиационной и экологической безопасности, пресечению нарушений правил торговли и в иных предусмотренных законом случаях.
Поэтому» незаконным ограничением прав и самостоятельности предпринимателей, вмешательством в их деятельность следует признать запрещение на заключение с определенными предпринимателями или коммерческими организациями договоров на реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг, принудительное навязывание каких-либо условий при заключении договора, ставящих предпринимателей в неравное положение, принуждение к назначению определенных лиц на различные должности, включению их в управленческие органы коммерческой организации, принуждение к соучредительству, установление контроля за деятельностью предпринимателей в незаконных формах, установление необходимости неправомерного согласования с должностным лицом принимаемых предпринимателем или коммерческой организацией решений, недопущение эксплуатации помещений или земельных участков и т.д.148 Закон (ч.1 ст.169 УК) не конкретизирует виды (способы) вмешательства в деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации. Следовательно, они могут быть самыми разнообразными, но обязательно не основанными на действующем законе.
Спорным является вопрос: можно ли признать ограничением прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, их самостоятельности, незаконным вмешательством в их деятельность издание должностным лицом акта общего характера, ограничивающего права предпринимателей, а не в отношении отдельных субъектов предпринимательской деятельности? Например, известны случаи, когда администраторы на уровне субъектов Российской Федерации или муниципальных образований издавали нормативные акты, ограничивающие свободу торговли, запрещающие вывоз определенных товаров за пределы региона и т.п. На мой взгляд, поскольку подобный акт общего характера непосредственно затрагивает интересы конкретных предпринимателей, противоречит Конституции и федеральному законодательству, можно говорить о воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности.
Состав преступления, изложенный в ч.1 ст.169 УК, сконструирован по типу формального149 и, следовательно, для возникновения уголовной ответственности при выявлении фактов воспрепятствования законной предпринимательской деятельности не требуется наступления каких-либо вредных последствий. Свобода предпринимательства и ее конституционные гарантии сами по себе - столь ценное благо, что уже сам факт их нарушения, по мнению законодателя, заслуживает уголовной ответственности. Однако, если воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, совершенное указанными в ст.169 УК способами, повлекло за собой причинение крупного ущерба, ответственность значительно усиливается (ч.2 ст.169 УК).
Крупный ущерб от действий должностного лица, заключавшихся в воспрепятствовании в той или иной форме законной предпринимательской деятельности, причиняется прежде всего предпринимателям, чьи права были нарушены. Он может выражаться как в виде реального материального ущерба, так и, главным образом, в виде упущенной выгоды, т.е. неполучения доходов, которые индивидуальный предприниматель или коммерческая организация получили бы, при условии ненарушения их прав (ч.2 ст. 15 ГК). Естественно, что для вменения данного квалифицирующего признака размеры ущерба должны быть подсчитаны и доказана причинная связь между незаконной деятельностью (действием или бездействием) должностного лица и данным ущербом.150
Каких-либо критериев для определения причиненного ущерба как крупного закон не называет. Это характерно для всех составов преступлений в сфере экономической деятельности, элементом которых является последствие в виде крупного ущерба. Однако в литературе неоднократно высказывалось мнение, что размер ущерба применительно к этому составу и к другим составам преступлений в сфере экономической деятельности должен признаваться крупным, если он равен или превосходит размер ущерба, признаваемого крупным применительно к хищениям чужого имущества, т.е. в 500 раз превышает минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации.151 А.Ю. Викулин, ориентируясь на примечание к ст. 177 УК, предлагает для статей, помещенных в гл. 22 УК, считать ущерб крупным, если он более 500 минимальных размеров оплаты труда для физических лиц и более 2500 - для организаций.152
Согласиться с этими предложениями нельзя. Если такова была позиция законодателя, ничто не мешало ему дать количественную характеристику размера ущерба по данным составам, как это сделано, к примеру, относительно понятия крупного дохода при незаконном предпринимательстве (примеч. к ст.171), крупного размера незаконного оборота драгоценных металлов и камней (примеч. к ст.191), крупного размера кредиторской задолженности (примеч. к ст.177) и т.д. Напротив, в данном случае законодатель считает это понятие оценочным, предоставляя тем самым возможность правоприменителю самому обосновывать причинение крупного ущерба, имея в виду, в частности, имущественное и финансовое положение потерпевшего индивидуального предпринимателя или коммерческой организации.153
Субъектом воспрепятствования законной предпринимательской деятельности может быть только должностное лицо, использующее при этом свое служебное положение.
Легальное определение понятия должностного лица содержится в примеч.1 к ст.285 Уголовного кодекса РФ. Хотя в тексте примечания сказано, что это определение относится к статьям главы «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления», какие-либо аргументы против распространения данного определения на другие статьи УК, в которых содержится это понятие, вряд ли можно привести. Итак, должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах честного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Не признаются должностными лицами и, следовательно, не могут нести ответственность как исполнители воспрепятствования законной предпринимательской деятельности лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, т.е. те, кто постоянно, временно или по специальному полномочию выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности (в том числе в государственных и муниципальных унитарных предприятиях), а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждением (потребительская кооперация, общественная или религиозная организация (объединение), благотворительный или иной фонд, негосударственное и немуниципальное учреждение и др.). Следует однако иметь в виду, что лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, могут препятствовать законной предпринимательской деятельности, совершая такие преступления, как монополистические действия и ограничение конкуренции (ст.178), принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст.179) и иные преступления, связанные с проявлениями монополизма и недобросовестной конкуренции.
Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности путем неправомерного отказа в регистрации или уклонения от регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, отказа в выдаче или уклонения от выдачи специального разрешения (лицензии) на право осуществления определенной деятельности могут совершать лишь те должностные лица, которые уполномочены принимать решения о регистрации или выдаче лицензии. В Положении о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденном Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482, такой субъект назван должностным лицом, ответственным за регистрацию. В постановлении Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности» сказано, что лицензия подписывается руководителем (а в случае его отсутствия – заместителем руководителя) органа, уполномоченного на ведение лицензионной деятельности. Другие должностные лица (например, подготовившие отрицательное экспертное заключение по документам, представленным для получения лицензии) при наличии сговора с должностным лицом, уполномоченным на принятие решения, являются лишь соучастниками данного преступления. Если же они действуют самостоятельно, то в соответствующих случаях могут нести ответственность за злоупотребление должностными полномочиями (ст.285 УК) или за их превышение (ст.286 УК).
Что же касается иных, предусмотренных в ст.169 УК, форм незаконного вмешательства в деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, то они могут совершаться любыми должностными лицами государственных органов (федеральных и субъектов РФ), органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, а также представителями власти.
Понятие представителя власти также получило в УК РФ 1996 г. легальное толкование: представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости (примеч. к ст.318). При сопоставлении этого определения с определением должностного лица выявляется его тавтологичность: представителем власти является должностное лицо, а должностное лицо - это лицо, осуществляющее функции представителя власти, т.е., иначе говоря, должностного лица. В связи с этим сохраняет свою значимость разъяснение понятия представителя власти, содержащееся в постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 4 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»154, где представитель власти характеризуется тем, что он наделен правом в пределах своей компетенции предъявлять требования, а также принимать решения, обязательные для исполнения гражданами или предприятиями, учреждениями, организациями независимо от их ведомственной принадлежности и подчиненности,
Представители власти реализуют функции федеральной государственной власти (законодательной, исполнительной, судебной), государственной власти субъектов Федерации, а также властные полномочия органов местного самоуправления.
Законодательную власть осуществляют депутаты представительных органов государственной власти соответствующего уровня (Федерации и субъектов Федерации). В муниципальных образованиях «законодательную» власть осуществляют депутаты представительного органа местного самоуправления, обладающего правом принимать от имени местного населения обязательные решения, действующие на территории муниципального образования, по предметам, отнесенным уставом этого образования к его ведению. Исполнительную власть представляют Правительство РФ и правительства субъектов Федерации, федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Федерации, руководители органов местного самоуправления (главы муниципальных образований, иные выборные должностные лица местного самоуправления), а также оперативные работники тех властных структур, правоохранительных и контролирующих органов, которые осуществляют надзор за исполнением законов, поддержанием общественного порядка, ведут борьбу с преступностью, обеспечивают государственную, радиационную, пожарную и иную безопасность и т.п. (криминальная милиция и милиция общественной безопасности, Федеральная служба безопасности, прокуратура, Государственная таможенная служба, Федеральная налоговая служба, Федеральная служба налоговой полиции, Государственный комитет по антимонопольной политике, Федеральный надзор за ядерной и радиационной безопасностью, Федеральный горный и промышленный надзор, Государственный архитектурно-строительный надзор, Государственная лесная охрана, Федеральная служба по валютному и экспортному контролю, Государственная инспекция по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей Комитета Российской Федерации по торговле, Федеральный орган исполнительной власти по обеспечению государственной монополии на алкогольную продукцию и т.д.).
Судебная власть осуществляется судьями Конституционного Суда, федеральных судов общей юрисдикции и федеральных арбитражных судов всех уровней, конституционных (уставных) судов объектов Российской Федерации и мировыми судьями.
Представителями власти являются руководители, аудиторы и инспектора четной палаты (см.: Федеральный закон от 18 ноября 1994 г. «О Счетной палате Российской Федерации»)155.
Любой из упомянутых представителей власти в принципе может быть субъектом воспрепятствования законной предпринимательской деятельности.
Вторая группа субъектов, признаваемых должностными лицами, характеризуется тем, что они выполняют организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции непосредственно в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях либо в Вооруженных силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Здесь важно точно и умело разграничивать государственные и муниципальные учреждения, с одной стороны, и государственные и муниципальные унитарные предприятия, с другой стороны, поскольку лица, выполняющие названные выше функции в государственных и муниципальных учреждениях, считаются должностными, а выполняющие те же функции в государственных и муниципальных предприятиях - таковыми не являются. Поэтому необходимо подчеркнуть, что учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично (ч.1 ст.120 ГК РФ). В данном случае речь идет об учреждениях, созданных государством или органом местного самоуправления в соответствии со ст.31 Федерального закона РФ от 8 декабря 1995 г. «О некоммерческих организациях». Ими являются государственные и муниципальные учреждения, решающие управленческие задачи, учреждения науки, просвещения, здравоохранения, культуры, социальной защиты и социального обслуживания населения.
Всякий работник государственного органа или органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения, служащий Вооруженных сил РФ, других войск и воинских формирований, который имеет в своем служебном подчинении других людей, руководит их деятельностью, направляет и организует их работу (службу), является должностным лицом в связи с наличием у него организационно-распорядительных обязанностей. Соответственно, лица, распоряжающиеся и управляющие в названных органах и учреждениях имуществом, материальными ценностями, учитывающие выполненную работу, начисляющие вознаграждение за труд и т.п., - должностные лица, выполняющие административно-хозяйственные функции.
Для ответственности по ст.169 УК необходимо, чтобы воспрепятствование в той или иной форме законной предпринимательской деятельности осуществлялось должностным лицом с использованием служебного положения, т.е. действие (бездействие) субъекта должно вытекать из его служебных полномочий и быть связано с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности (см.п.7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности, должностном подлоге»).
Преступление совершается умышленно. Должностное лицо осознает, что оно без каких-либо правовых оснований препятствует законной предпринимательской деятельности или неправомерно в нее вмешивается и желает этого. Однако в квалифицированном составе воспрепятствования законной предпринимательской деятельности вина по отношению к причиненному крупному ущербу может быть как умышленной в виде прямого или косвенного умыслов, так и неосторожной. Мотивы подобного поведения могут быть различными: корысть, когда, например, это делается за вознаграждение от конкурирующего предпринимателя, мотивы личного характера, желание продемонстрировать свою власть и значимость и т.д. Нередко отказ или уклонение от регистрации предпринимателя или организации или от выдачи им лицензии, иные действия по ограничению прав и законных интересов предпринимателей являются способом вымогательства у них взяток. В этом случае должностное лицо виновно не только в воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности, но и в получении (покушении) взятки, сопряженной с ее вымогательством (п.«в» ч.4 ст.290 УК).
Индивидуальный предприниматель и коммерческая организация, чьи права были нарушены незаконным вмешательством должностного лица (отказ в регистрации, выдаче лицензии, ограничение самостоятельности и т.п.), в соответствии с Конституцией РФ (ст.46) и гражданским законодательством (ст. 11, 12, 13 ГК РФ) вправе обжаловать действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления в суд (арбитражный суд). О праве обжалования в суд отказа в регистрации предпринимателя и коммерческой организации и отказа в выдаче лицензии, а также иных решений и действий органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, говорится непосредственно в ст.16 Закона РФ от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР», в ст. 16 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. (в ред. от 3 февраля 1996 г.) «О банках и банковской деятельности», п.16 Положения о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утв. Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г., п.14 постановления Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», п.5 ст.10 Федерального закона от 25 сентября 1998г. «О лицензировании отдельных видов деятельности».
В соответствии со ст.13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. Предметом судебного обжалования могут являться любые действия (бездействие), властные решения, уклонение от принятия решений. В таком случае повторное в той или иной форме воспрепятствование законной предпринимательской деятельности влечет ответственность по ч.2 ст.169 УК. Субъектом этого преступления может быть и другое должностное лицо. Необходимо лишь, чтобы оно знало о наличии соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу.
Значительный интерес представляет вопрос о соотношении составов воспрепятствования законной предпринимательской деятельности (ст.169 УК) и злоупотребления должностными полномочиями (ст.285 УК), и превышения должностных полномочий (ст.286 УК)156. Поскольку первое из названных преступлений совершается только должностными лицами, обязательным, но дополнительным объектом преступления в этом случае являются интересы государственной службы или службы в органах местного самоуправления.
Незаконные отказ в регистрации или в выдаче лицензии индивидуальному предпринимателю или коммерческой организации, уклонение от регистрации или лицензирования, ограничение самостоятельности и прав предпринимателей, иное незаконное вмешательство в их деятельность, совершаемые должностными лицами с использованием своего служебного положения, являются не чем иным, как злоупотреблением должностными полномочиями или же их превышением. Несомненно, что такие действия (бездействие) способны повлечь существенное нарушение прав и законных интересов граждан-предпринимателей либо коммерческих организаций, а крупный ущерб, о котором говорится в ч.2 ст.169 УК, может рассматриваться и как тяжкое последствие (ч.3 ст.285 УК, п.«в» ч.3 ст.286 УК).
Совпадают и субъективные признаки конкурирующих преступлений. Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, хотя и необязательно, но также может быть совершено по мотивам корыстной или иной личной заинтересованности, что требуется для состава злоупотребления должностными полномочиями.
Итак, казалось бы, перед нами типичная ситуация конкуренции общей нормы (ст.285 и 286 УК) и специальной нормы (ст.169 УК), когда уголовная ответственность в силу правила, ныне закрепленного в ч.3 ст. 17 УК, наступает по специальной норме. Однако не все так просто.
В.Н. Кудрявцев, глубоко исследовавший проблему конкуренции уголовно-правовых норм применительно к общей теории квалификации преступлений, задает себе вопрос о целесообразности наличия в законе общей и специальных норм: «В самом деле, если существуют две или более нормы, предусматривающие одно и то же преступление, то в чем социальный смысл этого явления? Не является ли оно недостатком действующей системы уголовного права и не лучше ли было ограничиться изданием таких норм, которые ни в коем случае не совпадали и не «пересекались» бы между собой, даже частично?» И сам же отвечает: «В действительности в существовании конкурирующих норм имеется определенный позитивный смысл»157, видя его в том, что специальная норма как-то иначе решает вопросы уголовной ответственности по сравнению с общей (например, о виде и размере наказания).158