ст. 74);
-"заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами" (ч. 3 ст. 80);
-"показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 настоящего Кодекса" (ч. 4 ст. 80);
-"если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ" (ч. 5 ст. 164);
-"при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств" (ч. 6 ст. 164).
В УПК РФ можно выделить отдельную группу норм, регулирующих привлечение (участие) специалиста в следственных действиях:
-"при наложении ареста на имущество может участвовать специалист" (ч. 5 ст. 115);
-"при необходимости следователь привлекает к участию в производстве освидетельствования врача или другого специалиста" (ч. 3 ст. 179);
-"в необходимых случаях для участия в осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика" (ч. 5 ст. 185);
-"о результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол..." (ч. 7 ст. 186);
-"следователь осматривает представленные документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, с участием понятых и (при необходимости) специалиста, о чем составляет протокол..." (ч. 5 ст. 186.1);
-"в необходимых случаях получение образцов производится с участием специалистов" (ч. 3 ст.
202);
-"осмотр местности и помещения проводится судом с участием сторон, а при необходимости и с участием свидетелей, эксперта и специалиста" (ч. 1 ст. 287);
-"следственный эксперимент производится судом с участием сторон, а при необходимости и с участием свидетелей, эксперта и специалиста" (ч. 1 ст. 288);
-"освидетельствование лица, сопровождающееся его обнажением, производится в отдельном помещении врачом или иным специалистом..." (ч. 2 ст. 290).
Особо в УПК РФ говорится о праве защитника привлекать к участию в судопроизводстве специалиста: "1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе: ...3) привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса" (п. 3 ч. 1 ст. 53).
Результаты участия специалиста и применения научно-технических средств (фото-, киносъемки, аудио- и видеозаписи) отражаются в протоколе следственного действия или протоколе судебного заседания, полученные при этом материалы прилагаются к данным протоколам (ст. 166, 259 УПК РФ).
Регулирование участия специалиста и использования научно-технических средств, в том числе работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото- и киносъемки, видеозаписи, при расследовании и рассмотрении дел об административных правонарушениях, согласно КоАП РФ, осуществляется следующим образом:
-"в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств" (ч. 1 ст. 25.8);
-"специалист обязан: ...2) участвовать в проведении действий, требующих специальных познаний,
вцелях обнаружения, закрепления и изъятия доказательств, давать пояснения по поводу совершаемых им действий; 3) удостоверить своей подписью факт совершения указанных действий, их содержание и результаты" (п. 2, 3 ч. 2 ст. 25.8);
-"доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные... 2. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом... иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами" (ч. 1, 2 ст. 26.2);
-пояснения специалиста исследуются наравне с другими доказательствами (ст. 29.7, 29.8, 30.6 и
др.);
-"под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую проверку" (ч. 1 ст. 26.8);
-"в случае необходимости при взятии проб и образцов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств" (ч. 2 ст. 26.5).
Как отмечалось выше, защитник, в качестве которого чаще всего выступает адвокат, имеет право привлекать по уголовным делам специалиста. Право адвоката привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, закреплено помимо УПК РФ и подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Специалист, привлеченный адвокатом для разъяснения вопросов, требующих использования специальных знаний, может дать устную или письменную консультацию (разъяснения) или выполнить исследование (так называемое предварительное или доэкспертное исследование). По ходатайству адвоката подготовленная специалистом письменная консультация (разъяснение) или выполненное предварительное (доэкспертное) исследование могут быть приобщены к делу. По ходатайству адвоката возможен допрос специалиста.
Специалист может также участвовать по делу в качестве судебного эксперта в порядке, установленном соответствующими нормами процессуального законодательства <1>.
--------------------------------
<1> Разъяснения об особенности привлечения специалиста для производства судебной экспертизы в отдельных видах судопроизводства содержатся в постановлениях (обзорах) высших судебных органов. См., например: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007. N 2.
Сведения, полученные в результате участия специалиста для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи адвокатом, могут использоваться, как отмечалось выше, в процессе доказывания. Эти сведения в порядке, определяемом процессуальным законодательством, и в зависимости от вида судопроизводства могут быть использованы в виде таких доказательств, как "заключение специалиста", "консультация специалиста", "письменные доказательства" или "иные документы и материалы".
Обращению адвоката или иного участника судопроизводства к специалисту должен предшествовать детальный анализ проблемы, которая разрешается в ходе расследования и судебного разбирательства (или предполагается ее решение таким образом). Этот анализ делается перед непосредственным обращением к специалисту или перед заявлением соответствующих ходатайств о привлечении специалиста (эксперта). При этом адвокату следует учитывать процессуальные сроки, в том числе время, необходимое для выполнения просьбы (поручения) специалистом, наличие и состояние объектов, которые необходимо изучить (исследовать), современные возможности специальных знаний, которые требуются для решения возникших вопросов, для чего необходимо получить предварительную консультацию у специалиста или изучить специальную литературу, определить, какая форма участия специалиста по закону в зависимости от вида судопроизводства является допустимой и наиболее целесообразной для данного случая, стоимость работы специалиста и готов ли доверитель оплачивать эту работу, а также другие обстоятельства и факторы, определяющие существующую проблему и сложившуюся по делу ситуацию. Кроме того, должны быть заранее выбраны возможные и эффективные пути использования информации, которую предполагается получить с помощью специалиста.
Как отмечалось выше, в качестве специалиста может быть привлечено любое лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями. Указанное лицо может быть как сотрудником государственного или негосударственного экспертного учреждения (организации), так и лицом, не состоящим в штате какой-либо экспертной организации.
При обращении к специалисту не следует просить его во что бы то ни стало дать сведения или сделать выводы, которые требуются по делу для обратившейся стороны. В то же время необходимо отказаться от услуг специалиста, который, не изучив объекты, подлежащие исследованию, обещает сделать выводы, которые требуются "заказчику". Исследование, проведенное необъективно, может быть оспорено с участием другого специалиста, а за дачу заведомо ложного заключения эксперта и фальсификацию доказательств предусмотрена юридическая ответственность.
Некоторые типичные приемы тактики привлечения адвокатом специалиста для оказания помощи по делам можно проиллюстрировать примерами из практики судебных рассмотрений дел.
Так, по делу об оспаривании завещания истец утверждал, что завещание является поддельным. Адвокат со стороны ответчика обратился к специалисту за консультацией по поводу подлинности
подписи и записи в завещании, предоставив соответствующие копии документов. Специалистом было высказано суждение, что вероятность выполнения подписи и записи тем лицом, от имени которого они значились, то есть подлинность подписи и записи, почти стопроцентная <1> и адвокату с ответчиком по этому поводу не стоит беспокоиться.
--------------------------------
<1> Для ответа в категорической форме требовалось проведение исследования подлинника документа со спорными подписью и записью в полном объеме.
Несмотря на разъяснения специалиста, адвокат и его доверитель посчитали необходимым получить от специалиста документально оформленные результаты исследования, которые им и были подготовлены. Необходимость в проведении доэкспертного исследования вызывалась тем, что иск подал наследник последней очереди при наличии наследников предшествующих очередей, о чем было известно суду, и во время судебных заседаний все "пожелания" истца судом удовлетворялись. Эти и некоторые другие обстоятельства вызывали вопросы, на которые не было ответов, что обусловливало необходимость действовать, что называется, на упреждение.
По ходатайству ответчика судом было приобщено к делу данное исследование, а также был допрошен специалист, который подтвердил свои выводы и дал пояснения суду. При предъявлении специалисту в суде подлинника оспариваемого завещания он подтвердил, что им исследовалось изображение именно той подписи, которая находится в предъявленном документе. Выслушав это, суд, однако, удовлетворил и ходатайство истца об исследовании подлинника завещания в экспертной организации, указанной истцом.
Проведенная экспертиза подтвердила суждение специалиста о подлинности подписи и записи в завещании, и в иске было отказано.
Вдругом случае, также при оспаривании завещания, у адвоката со стороны истца возникли сомнения в подлинности подписи и записи в завещании.
При обращении адвоката к специалисту за консультацией специалист высказал суждение, что по предоставленным материалам можно дать ответ только с точностью 50 х 50. Для более точного суждения требовались дополнительные материалы, в том числе более качественные копии уже предоставленных материалов, так как в предоставленных копиях не отобразились некоторые существенные признаки почерка.
При получении дополнительных материалов и непосредственном изучении спорных подписи и записи и их образцов в подлинниках документов (они находились в материалах дела) специалист высказал суждение о подлинности подписи и записи. Адвокат и истец, поверив специалисту, отказались от идеи проведения судебной экспертизы подписи и записи в завещании, сэкономив при этом время и деньги.
Вдальнейшем для оспаривания завещания были использованы другие основания, завещание было признано недействительным.
По делу об оспаривании договора купли-продажи квартиры истец утверждал, что данный договор собственник квартиры не подписывал и что подпись от имени продавца квартиры (собственника квартиры) выполнена не им. В подтверждение этого истцом был представлен акт исследования специалиста (исследованные специалистом материалы к указанному акту не были приложены).
Адвокат со стороны ответчика по этому поводу обратился к другому специалисту за разъяснениями, предоставив ему имеющиеся в его распоряжении документы и копии материалов дела. Специалист дал адвокату устную консультацию о том, что по имеющимся в распоряжении адвоката материалам нельзя высказать какое-либо более или менее определенное суждение по поводу подлинности подписи и записи от имени продавца. Иначе говоря, по имеющимся материалам не представлялось возможным ответить на поставленный вопрос. В таких случаях специалисты для краткости при устных разъяснениях о невозможности решить вопрос используют аббревиатуру НПВ (не представляется возможным).
Следующее судебное заседание было назначено через несколько дней после того, в котором истцом был представлен названный выше акт. Ввиду отсутствия времени и возможностей для получения образцов подписи продавца и необходимости быть "во всеоружии" к назначенному судебному заседанию адвокат и его доверитель попросили специалиста подготовить письменную консультацию. В этой консультации делался анализ предоставленных копий материалов с подписями и записями (спорными и образцами) и констатировалось - НПВ, а также были даны разъяснения о необходимом количестве и качестве образцов для сравнительного исследования с целью решения вопроса о том, кем выполнена спорная подпись.
Врезультате этого у адвоката, представляющего интересы ответчика, появились аргументы для ходатайств о запросах образцов почерка продавца и назначении судебной экспертизы.
Всвою очередь удовлетворенные судом ходатайства и сделанные судом запросы, на исполнение которых, как известно, уходит немало времени, позволили стороне ответчика не спеша оценить
складывающуюся юридическую ситуацию и проработать вопрос о дальнейших возможных действиях. По уголовному делу о незаконном использовании объектов авторского права в качестве одного из
основных доказательств фигурировал акт проверочной закупки.
Адвокат-защитник, проанализировав материалы дела и получив ответы на ряд запросов, пришел к выводу, что один из представителей общественности (понятой), подписавший данный акт, не мог находиться в том месте и в то время, которые были указаны в акте. Кроме того, выяснилось, что данное лицо является внештатным сотрудником милиции. Как представитель общественности он участвовал в качестве "штатного" понятого и в других подобных мероприятиях, по результатам которых также возбуждались уголовные дела. Копии документов с подписями этого лица были обнаружены даже в адвокатском досье по ранее рассмотренным делам.
Подзащитный и его адвокат решили обратиться к специалисту за разъяснениями с целью получения ответа на вопрос о подлинности указанной подписи. По рекомендации специалиста было собрано необходимое количество подписей (их копий) "штатного" понятого. По представленным адвокатом в распоряжение специалиста копиям документов последним было подготовлено документально оформленное суждение о высокой вероятности выполнения подписи в акте проверочной закупки не тем лицом, от чьего имени она значилась.
Суд приобщил к делу суждение специалиста, но в ходатайстве о его допросе отказал. При вынесении приговора суд не принял во внимание суждение специалиста и многие другие доводы стороны защиты в оправдание подсудимого.
Однако суд кассационной инстанции отменил вынесенный с нарушением уголовно-процессуального закона районным судом обвинительный приговор и направил уголовное дело на новое судебное разбирательство в этот же суд.
При новом судебном разбирательстве дело было прекращено. Принятию данного решения, которое устраивало подсудимого, способствовало и указанное исследование специалиста.
По уголовному делу при рассмотрении ходатайства адвокатов-защитников о признании некоторых доказательств недопустимыми в связи с процессуальными нарушениями (составление различных процессуальных документов не уполномоченными на то лицами и др.) судом, рассматривающим дело, как это нередко бывает, не удовлетворялись.
Адвокаты и подзащитные обратились за помощью к специалисту. На основании адвокатского запроса специалист исследовал изображения подписи начальника следственного отдела в двух копиях постановлений о производстве предварительного следствия. В качестве образцов для изучения были использованы копии материалов данного дела с подписями и резолюциями начальника следственного отдела и копии аналогичных документов из адвокатских досье.
Врезультате проведенного исследования специалист высказал суждение о высокой вероятности выполнения подписей (изображения подписей) не указанным лицом, а другим лицом (лицами). Инициированная защитниками судебная экспертиза подтвердила выводы специалиста и послужила основанием для возбуждения уголовного дела по данному факту.
Несмотря на данное обстоятельство и ряд других нарушений закона органами предварительного следствия, суд, как тоже часто бывает, вынес обвинительный приговор, который кассационная инстанция оставила без изменения, а жалобу защитников - без удовлетворения. Тем не менее в результате усилий защитников-адвокатов были созданы потенциальные условия для пересмотра в будущем приговора, вступившего в законную силу.
По уголовному делу об убийстве подозреваемый был взят под стражу на основании заключения судебно-баллистической экспертизы, выполненной в одном из ведущих государственных судебно-экспертных учреждений России. Согласно данному заключению, пуля, обнаруженная в трупе, была выпущена из оружия, изъятого у подозреваемого. Других доказательств совершения убийства подозреваемым не было.
Адвокат-защитник, несмотря на высокий статус учреждения, выполнявшего экспертизу, не стал слепо верить заключению и обратился к негосударственному специалисту-криминалисту за разъяснениями по поводу достоверности выводов данной судебной экспертизы.
Врезультате изучения заключения эксперта специалистом было установлено, что на приложенной
кзаключению фотоиллюстрации совмещений следов от полей нарезов канала ствола на пуле из трупа с аналогичными следами на пулях, выпущенных из изъятого у подозреваемого оружия, наблюдаются несовпадения в следах по отдельным признакам <1>, а в описании сравнения следов не содержится аргументированных объяснений имеющихся различий в следах.
--------------------------------
<1> Идентификация огнестрельного оружия по следам на пулях, по существу, является одним из случаев трасологической идентификации на баллистических объектах. При проведении сравнительного исследования, в том числе с использованием способа совмещения следов, вначале должен быть решен вопрос о пригодности следов на объекте, изъятом с места происшествия, для идентификации орудия (в нашем случае оружия), оставившего их. В целях установления пригодности следов для указанной
идентификации должны быть установлены и проанализированы не только количество и ширина трасс в виде валиков и бороздок в следах (именно это было проиллюстрировано), но и их высота (глубина) и другие характеристики трасс. Если совмещение делать без учета сказанного, то, как шутят специалисты-трасологи, можно при желании или по причине недостаточной экспертной квалификации совместить лопату с топором. При этом имеется в виду то, что при совмещении следов скольжения, образованных лопатой, с аналогичными следами, образованными топором, можно подобрать в этих следах участки, на которых валики и бороздки по количеству и ширине будут совмещаться с небольшими отклонениями, которые может выявить на иллюстрации, как правило, только специалист. Сравнивая, опять же без учета сказанного, следы, оставленные разными объектами одного вида, как в нашем случае нарезным оружием одной модели, проиллюстрировать "совпадение" следов при совмещении еще проще, чем в случае с лопатой и топором.
По адвокатскому ходатайству, подготовленному с использованием рекомендаций специалиста, была проведена повторная экспертиза. Комиссия экспертов, выполнявшая ее, пришла к выводу, что исследуемая пуля выпущена не из оружия, изъятого у подозреваемого.
Подозреваемый был освобожден из-под стражи и в дальнейшем проходил по делу в качестве свидетеля.
Подводя итог вышесказанному, можно констатировать, что в ряде случаев привлечение адвокатом специалистов для разъяснений вопросов, связанных с оказанием юридической помощи доверителям при судебных разбирательствах, является необходимым и, без преувеличения можно утверждать, единственно правильным адвокатским действием в целях достижения промежуточных или окончательных результатов по делу. При этом тактика этого привлечения должна строиться с учетом результатов анализа проблемы, решаемой в интересах своего доверителя, сложившейся по делу ситуации и других обстоятельств и факторов, о которых говорилось выше.
Вопросы, рассмотренные в настоящей главе, отчасти относятся к типичным заблуждениям и ошибкам в отношении судебной экспертизы, рассмотренным в главе 2 настоящего пособия. Суть подобных заблуждений заключается в том, что, как правило, профессиональные участники судопроизводства, назначающие производство судебной экспертизы, знают общее правило об обязанности эксперта или экспертной организации принять назначенную судебную экспертизу и провести исследование, не принимая во внимание многие исключения из этого правила. Поскольку этих исключений не только много, но они и разноплановые, существует необходимость рассмотреть в рамках отдельной главы вопросы: когда экспертная организация и/или эксперт обязаны провести порученную им судебную экспертизу и когда они не вправе этого делать.
6.1.Общие основания производства судебной экспертизы
изапреты на ее производство
По общему правилу основаниями производства судебной экспертизы являются определение суда, постановления судьи, лица, производящего дознание, следователя, а судебная экспертиза считается назначенной со дня вынесения соответствующего определения или постановления (ч. 1 ст. 19 Закона о ГСЭД).
Вынесенное определение или постановление указанными органами или лицами о назначении и производстве судебной экспертизы в адрес конкретной судебно-экспертной организации (учреждения) или эксперта(-ов) является обязательным для исполнения ими.
Однако законодательство о государственной судебно-экспертной деятельности и процессуальное законодательство содержат ряд требований и условий, при наличии которых указанные организации (учреждения) и лица не вправе выполнять порученную им экспертизу. Эти требования и условия по сути являются запретами, обязывающими организации и лиц, которым поручено производство судебной экспертизы, отказаться от их производства.
Данные запреты могут быть выделены в две группы, связанные с: 1) личностью эксперта, руководителя ГСЭУ или подэкспертного; 2) организационно-техническими и научно-методическими вопросами деятельности и возможностями судебно-экспертной организации (учреждения) или эксперта(-ов).
1. Первая группа запретов, в соответствии с которыми экспертные организации (учреждения) и эксперт(-ы) не вправе проводить порученную им судебную экспертизу, включает следующие требования
иусловия:
1)ГСЭУ не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда указанное