Материал: Volzhenkin_B_V_Ekonomicheskie_prestuplenia

^* См.: Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С. 19

^** См.: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С.19-20. «Предпринимательскую деятельность, - подчеркивает автор, - характеризуют лишь действия, совершаемые систематически и со знанием дела; это совокупность профессионально совершаемых действий, направленных на извлечение прибыли». С.19. См. также: Тишанская О.В. Понятие предпринимательской деятельности // Правоведение. 1994. № 1. С.69.

^* Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конструктивные признаки // Хозяйство и право. 1997. № 3. С.78-79.

В силу этого нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору).

Предпринимательская деятельность - это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли.^* Она может заключаться как в совершении многочисленных сделок, так и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги (например, строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции), в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли.

^* Понимание предпринимательской (частнопредпринимательской) деятельности как системы действий сложилось в праве еще в период существования уголовной ответственности за частнопредпринимательскую деятельность. (См., напр.: Бартновская Г. Квалификация частнопредпринимательской деятельности // Социалистическая законность. 1972. № 9; Курс советского уголовного права / Отв. ред. Н.А. Беляев, М.Д. Шаргородский. Т. 4. Часть Особенная. Л., 1978. С.28.

Необходимо отметить, что в соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы (ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 г.), члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п.^*

^* См.: Предпринимательское право. Курс лекций. С.20.

Итак, первая разновидность объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 171 УК, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без ее государственной регистрации.

Другая ее разновидность - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст.49 ГК РФ).^*

* Хотя ст.49 ГК говорит о юридических лицах, нужно иметь в виду положения ч.3 ст.23 ГК о том, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями.

Лицензия является официальным документом, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию. Как отмечалось выше (см.§1 данной главы), основным нормативным актом, определяющим перечень видов деятельности, на осуществление которых требует специальное разрешение (лицензия), в настоящее время является Федеральный закон от 25 сентября 1998г. «О лицензировании отдельных видов деятельности». Кроме того, необходимость лицензирования некоторых видов деятельности установлена рядом законов Российской Федерации.

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, а также суд в случаях, установленных в п. 3 ст. 10 и ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее. Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.

Наконец, еще одной разновидностью объективной стороны деяния, предусмотренного ст. 171 УК, является осуществление предпринимательской деятельности физическим или юридическим лицом, зарегистрировавшим эту деятельность и получившим лицензию на ее ведение, но нарушившим условия осуществления предпринимательской деятельности, определяемые лицензионными требованиями и условиями.^*

^*В некоторых работах говорится, что нарушением условий лицензирования является, в частности, осуществление предпринимательской деятельности по просроченной лицензии или вида деятельности, не указанного в лицензии (См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Особенная часть / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. С. 172; Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, А. Незнамова, Г.П. Новоселов. С.275). Думается, что в этих случаях правильнее констатировать осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» сформулировал некоторые основные лицензионные требования и условия (ст.9). Общим требованием при осуществлении лицензируемых видов деятельности является соблюдение российского законодательства, экологических, санитарно - эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил, а также положений о лицензировании конкретных видов деятельности. Если для осуществления той или иной деятельности необходимы специальные знания, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться квалификационные требования к работникам юридического лица или гражданину - индивидуальному предпринимателю. В отношении лицензируемых видов деятельности, требующих специальных условий для их осуществления, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться требования о соответствии этим условиям зданий, сооружений, оборудования, иных технических средств, с помощью которых осуществляется данная деятельность.

Закон устанавливает два обстоятельства, при наличии каждого из которых незаконное предпринимательство становится криминальным:

1) причинение этим деянием крупного ущерба гражданам, организациям или государству или 2) извлечение в результате незаконного предпринимательства дохода в крупном размере. Вполне возможно, и тем более уголовно наказуемо, незаконное предпринимательство, повлекшее наступление обоих этих последствий.

Закон не содержит никаких указаний о том, в чем может выражаться ущерб от незаконного предпринимательства и в каких случаях этот ущерб должен признаваться крупным, оставляя решение этих вопросов на усмотрение правоприменителя с учетом конкретных обстоятельств дела. Очевидно, что речь в первую очередь идет о материальном ущербе, который может быть как в виде реального ущерба, так и в виде упущенной выгоды (ст.15 ГК). В качестве конкретной рекомендации правоприменителю можно высказать лишь следующее положение: если иметь в виду ущерб, причиненный неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринимательстве, то, решая вопрос о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении гражданина от уплаты налога (ст.198 УК), т.е. 200 минимальных размеров оплаты труда, существовавших на момент совершения деяния, а при незаконной предпринимательской деятельности организации - на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст.199 УК), т.е. 1000 минимальных размеров оплаты труда.

Крупный размер дохода от незаконного предпринимательства определен в примечании к ст. 171 УК в сумме, превышающей 200 минимальных размеров оплаты труда.^* При наличии легального разъяснения этого понятия, казалось бы, вопросов не должно быть. Однако здесь мы сталкиваемся еще с одной дискуссионной проблемой применения нормы о незаконном предпринимательстве.

^* На одной из встреч с практическими работниками мне был задан вопрос: каким МРОТ (минимальным размером оплаты труда) следует руководствоваться при применении ст. 171 УК и других норм, содержащихся в гл. 22 УК РФ? Тем, который существовал в момент совершения преступления, или иным, который был установлен к моменту рассмотрения дела в суде? Постановка такого вопроса оправдана тем, что применительно к преступлениям против собственности в примеч. 2 к ст. 158 УК указано, что крупный размер должен определяться кратно по отношению к минимальному размеру оплаты труда, установленному законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления. В статьях же гл. 22-й УК, где дается разъяснение, что понимать под крупным (особо крупным) размером соответствующего деяния (примеч. к ст. 171, 177, 188, 191, 192, 193, 194, 198, 199, 200), такая оговорка отсутствует.

Думается, что не имеется никаких принципиальных оснований решать вопрос о размере по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности иначе, чем это делается по делам о преступлениях против собственности, хотя редакционную небрежность законодателя, породившую названную проблему, следует отметить.

Что такое доход от предпринимательской деятельности? Этот вопрос возник еще при применении ст. 162⁵ УК РСФСР, где условием уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли являлось извлечение неконтролируемого дохода в крупном размере. Исследователи отмечали, что иногда даже в пределах одного района принимались разные решения при определении неконтролируемого дохода. Таковым в некоторых случаях признавалась общая выручка, полученная от реализации товара; в других случаях - разница между продажной и покупной ценой товара; наконец, иногда неконтролируемый доход от незаконного предпринимательства подсчитывался в виде разницы между продажной и покупной ценой товара с учетом затрат на транспортировку и хранение, естественной убыли и т.д.^*

^* См.: Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство. С.21-22; Яни П. Уголовная ответственность за торговые нарушения // Закон. 1994. № 12. С.49-50.

Как отмечалось в «Обзоре практики применения законодательства Российской Федерации об ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли и некоторые другие преступления на потребительском рынке», подготовленном в июне 1994 г. Управлением по надзору за следствием и дознанием Генеральной прокуратуры РФ и Главным управлением по экономическим преступлениям МВД России, в подавляющем большинстве случаев как при предъявлении обвинения, так и при постановлении приговора доходом признавалась разница между продажной и покупной ценой товара без учета затрат на транспортировку, хранение и т.д. Например, в сентябре 1993г. ОБЭП Бечевского РОВД Тульской области был привлечен к ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли Солдатов, закупивший в Астрахани 10 тонн арбузов по цене 40 руб. за килограмм и сдавший их в торговую сеть Бечевского УРСа по цене 100 руб., намереваясь таким образом получить от этой сделки доход в сумме 400,2 тыс. руб. Народный суд осудил Солдатова за покушение на незаконное предпринимательство в сфере торговли.

Типичная аргументация такого вывода была приведена в постановлении Президиума Санкт-Петербургского городского суда по делу Гамзаева и Джафарова. Согласно предъявленному обвинению 16 мая 1994 г. Гамзаев скупил в ТОО «Цитадель» 85 коробок бананов общим весом 1541,9 кг на сумму 2 млн 635 тыс. руб., доставил бананы на рынок у станции метро «Проспект Большевиков» и реализовал оптом Джафарову, в результате чего извлек неконтролируемый доход в особо крупном размере на сумму 2 млн 720 тыс. руб. без регистрации своей предпринимательской деятельности. Джафаров же, продавая бананы по цене 2 тыс. руб. за килограмм, успел реализовать лишь 51 кг до задержания сотрудниками милиции, намереваясь в результате перепродажи всей партии извлечь неконтролируемый доход в особо крупном размере на сумму 3.083.800 руб. В связи с этим действия Гамзаева были квалифицированы по ч.2 ст. 162⁵ УК РСФСР, а Джафарова - по ст. 15 (покушение) и ч.2 ст.162⁵УК РСФСР. Народный суд Московского района Санкт-Петербурга не усмотрел в действиях Гамзаева и Джафарова составов преступления и вынес оправдательный приговор, поскольку, по мнению суда, ими не был получен неконтролируемый доход в необходимых для привлечения к уголовной ответственности размерах. При этом суд исчислял полученный доход с учетом покупной стоимости товара и его продажной стоимости.

Президиум городского суда отклонил протест заместителя прокурора Санкт-Петербурга, полагавшего ошибочным подход народного суда, определявшего неконтролируемый доход в виде разницы между продажной стоимостью товара и его покупной стоимостью, поскольку в этом случае понятие «доход» подменяется понятием «прибыль». По мнению Президиума городского суда, «суд обоснованно признал, что неконтролируемым доходом, получение которого предусмотрено ст. 162⁵ УК РСФСР является разница между продажной стоимостью товара и ее покупной стоимостью. Указанный вывод подтверждается:

1. Содержанием ст. 162² и 162⁵ УК РСФСР, в которых раскрыто понятие «доход». В этих статьях понятие «доход» равнозначно понятию «прибыль». Так, диспозицией ст. 162² УК РСФСР предусмотрена ответственность за сокрытие полученных доходов (прибыли) или иных объектов налогообложения в крупных размерах. Из этого следует, что указанное понятие распространяется и на другие случаи употребления термина «доход»;

2. Тем фактом, что при осуществлении торговли с соблюдением всех правил налог взимается с прибыли. При совершении деяния, предусмотренного ст. 162⁵УК РСФСР, государство лишается налога с прибыли, а не с суммы сделки;

3. Использование законодателем выражения с извлечением неконтролируемого дохода в крупном размере» также свидетельствует о том, что это не вся полученная сумма, а выгода.^*

^* См.: Юридическая практика. Информационный бюллетень Центра права специального юридического факультета СПбГУ. Май 1995. С.42-44. Вполне определенно такую же позицию занимают В. Котин (См.: Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство. С.22), В.И. Тюнин (См.: Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство в сфере торговли // Правоведение. 1996. № 1. С.72-73); Г.Н. Хлупина. (См.: Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности... С.27).

Эта точка зрения представляется ошибочной. Мне думается, что на позицию многих практических работников повлияло укоренившееся в течение многих десятилетий понимание спекуляции как скупки и перепродажи товаров и других предметов с целью наживы, когда нажива как раз и определялась в виде разницы между покупной и продажной стоимостью товара. Характерно, что еще в Законе СССР от 31 октября 1990 г., установившем уголовную ответственность за незаконную торговую деятельность с уклонением от регистрации, говорилось об извлечении лицом неконтролируемой прибыли, а в ст.162⁵ УК РСФСР, пришедшей на смену этому закону, использовано уже понятие дохода, а не прибыли.

Использование законодателем другого понятия вряд ли можно считать случайным. В экономической литературе прибыль рассматривается как обобщающий показатель финансовой деятельности и определяется в виде разницы между выручкой от хозяйственной деятельности и суммой затрат на эту деятельность.^* В доход же включается вся выручка от реализации продукции, оказания услуг, дивиденды, рента и т.д. Доходы - это финансовые поступления от всех видов деятельности предпринимателя.^** Прибыль - лишь часть дохода лица, ведущего предпринимательскую деятельность.