Материал: Volzhenkin_B_V_Ekonomicheskie_prestuplenia

^* См.: Энциклопедия предпринимателя. СПб., 1994. С.222.

^** См.: Там же. С.89; Словарь делового человека. М.,1992. С.60.

Утверждение, что в УК РСФСР (ст. 162²,162³) понятия «доходен» «прибыль» - употреблялись как синонимы с одним и тем же значением, неправильно. Законодатель говорил о доходах (прибыли) как о различных объектах налогообложения, поскольку в одних случаях объектом налогообложения являются доходы (например, налог на доходы банков, налог на доходы от страховой деятельности и т.д.), а в других - прибыль (налог на прибыль)^*. В УК РФ 1996г. (ст.198 и 199) вообще говорится о доходах и расходах, что позволяет сделать однозначный вывод о том, что под доходами понимается вся выручка предпринимателя (юридического лица).^**

^* Характерно, что в самом Законе РФ от 27 декабря 1991 г. «О налоге на прибыль предприятий и организаций» наряду с прибылью как объектом налогообложения говорится о налогообложении отдельных видов доходов (ст.9).

^** См. об этом: Сологуб Н.М. Программа работы прокурора при осуществлении надзора за расследованием уклонений от уплаты налогов с организаций. Методические рекомендации СПб., 1997. С.3-4.

Вообще же обращение к налоговому законодательству при уяснении содержания нормы о незаконном предпринимательстве недостаточно корректно. Незаконное предпринимательство - это вовсе не налоговое преступление. Суть его в другом. Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установлении в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль (это запрещалось в советский период - спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Размах же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности.^*

^* К такому же выводу пришел П.С. Яни, ранее занимавший другую позицию (См.: Яни П.С. Экономические и служебные преступления. С.182-186; См. также: Уголовное право. 1998. №2. С. 124).

Незаконное предпринимательство - умышленное преступление. Виновное лицо сознает, что оно занимается предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения (лицензии), хотя такое разрешение в данном случае обязательно, либо с нарушением условий лицензирования, и желает действовать таким образом. В случаях, когда криминообразующим признаком незаконного предпринимательства является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, виновный предвидит это последствие и желает его наступления или, что, вероятно, чаще, сознательно допускает или безразлично относится к его наступлению.

Другой криминообразующий признак - извлечение дохода в крупном размере также осознается виновным и, как правило, желается. При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам.

Мотив преступления, как правило, корыстный, хотя в законе не оговорен.

Субъектом анализируемого преступления может быть гражданин России, иностранец, лицо без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, поскольку по гражданскому праву (ст.27 ГК РФ) несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, с согласия родителей, усыновителей или попечителей вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Специальный признак субъекта данного преступления состоит в том, что это лицо, которое непосредственно осуществляет предпринимательскую деятельность или руководит организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью, и поэтому именно на нем лежит обязанность пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования^*.

^*По мнению ученых Уральской правовой академии, субъектом незаконного предпринимательства могут быть «лица, создавшие предприятие, определяющие его производственную Программу, осуществляющие административно-распорядительную деятельность по управлению предприятием, а также распоряжающиеся прибылью, получаемой от предпринимательской деятельности» (См.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Комментарий с постатейным материалом. Вып.3 / Сост. И.Я. Козаченко и др. Екатеринбург. 1994. С. 44).

Часть 2 ст.171 УК предусматривает три квалифицирующих признака незаконного предпринимательства: 1) совершение деяния организованной группой; 2) извлечение от незаконного предпринимательства дохода в особо крупном размере; 3) совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Два последних квалифицирующих признака не вызывают особых проблем при их уяснении, тем более что понятие особо крупного дохода незаконного предпринимательства разъяснено в примечании к ст. 171 УК. Таковым является доход, превышающий 500 минимальных размеров оплаты труда.

Более сложным представляется совершение незаконного предпринимательства организованной группой. Квалифицирует деяние наличие именно организованной группы преступников, занимающихся незаконным предпринимательством, а не просто группы, действующей по предварительному сговору. Как сказано в законе (ч.3 ст.35 УК), преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Судебная практика выработала ряд критериев для установления признака устойчивости как основного показателя, характеризующего наличие организованной преступной группы. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР № 3 от 4 мая 1990 г. «О судебной практике по делам о вымогательстве» отмечалось, что организованная группа тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащается технически и т.д.^* «Об устойчивости группы, - указывалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 с изменениями от 30 ноября 1990 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», могут свидетельствовать, в частности, предварительное планирование преступных действий, подготовка средств реализации преступного умысла, подбор и вербовка соучастников, распределение ролей между ними, обеспечение мер по сокрытию преступления, подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора преступной группы».^** Практически те же признаки устойчивости группы называются в п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности»^*** и в юридической литературе^****.

^* ВВС РСФСР. 1990. № 7.

^** ВВС СССР. 1990. №6.

^*** ВВС РФ. 1995. №7.

^**** См., напр.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за организацию преступного сообщества. М., 1996. С.8-9.

Развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил В.В. Лысенко: наличие выраженных организационно-управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро); устойчивый характер группы; сговор о постоянной преступной деятельности; планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытии); распределение ролей между участниками группы и создание системы связи; иерархическая система взаимоотношений между членами группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы; постоянный состав группы; обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения.^* С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконного предпринимательства - совершение его организованной группой.

^* См.: Лысенко В.В. Расследование вымогательств. Учебно-практическое пособие. Харьков, 1996. С. 114-115.

Случаи организованного незаконного предпринимательства достаточно распространены. Так, в феврале 1994 г. в Санкт-Петербурге была пресечена деятельность организованной группы из 30 человек, занимавшихся изготовлением и реализацией фальсифицированной водки. Изъято 10 тыс. бутылок готовой продукции и около 2 тыс. л. спирта.^* Однако в подобных случаях встает достаточно сложный вопрос: кого же можно считать членом организованной группы, участвовавшим в незаконном предпринимательстве?

^* См.: Яни П. Уголовная ответственность за торговые нарушения. С.50.

В период действия закона об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность Пленум Верховного Суда СССР разъяснил, что субъектом частнопредпринимательской деятельности может быть лицо, участвующее в извлечении наживы. Лица, принимавшие участие лишь в производственной деятельности и получившие оплату за свой личный труд, не могли нести ответственность за это деяние.^* С понятными оговорками эта идея может быть использована и сейчас при определении круга лиц, виновных в организованном незаконном предпринимательстве.

^* См.: п.4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 июня 1976 г. № 7 «О практике применения судами законодательства об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество»// БВС СССР. 1976. №4.

Дать конкретное описание возможной деятельности участников организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством, вряд ли возможно с учетом многообразия форм и видов предпринимательской деятельности. Но все участники этой устойчивой группы должны своими действиями так или иначе участвовать в осуществлении предпринимательской деятельности, осознавая при этом, что она не зарегистрирована или не пролицензирована, или ведется с нарушением условий лицензирования. Думается также, что каждый участник такой группы должен стремиться к получению дохода от этой незаконной деятельности.

Если незаконное предпринимательство выражалось в деятельности, самой по себе запрещенной уголовным законом (например: незаконное изготовление или ремонт огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых средств или взрывных устройств - ст. 233 УК, организация и содержание притонов для потребления наркотических средств - ст. 232 УК, незаконное распространение порнографических материалов или предметов - ст.242 УК и др.), то ответственность наступает по этим специальным уголовным законам.

Уклонившиеся от регистрации или получения специального разрешения (лицензии) предприниматель или юридическое лицо, как правило, не платят положенный налог. В таких случаях как бы возникает конкуренция между ст. 171 УК, с одной стороны, и ст.198 и 199 УК, с другой. Представляется, что диспозиция ст. 171 УК охватывает причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей, поэтому дополнительная квалификация по ст. 198 и 199 УК при незаконном предпринимательстве не требуется. К тому же надо иметь в виду, что при незаконном предпринимательстве весь доход, полученный от этой преступной деятельности, подлежит обращению в пользу государства и не может поэтому еще и облагаться налогом.^*

^* В уголовно-правовой литературе высказывалось и противоположное мнение, согласно которому незаконное предпринимательство, связанное с получением крупного и особо крупного дохода, следует квалифицировать по совокупности с уклонением от уплаты налогов (См.: Горелик А.С., Хлупина Г.Н., Шишко И.В. Новое уголовное законодательство. Часть Особенная. Вып.4. Учебное пособие. Красноярск, 1994. С.66-67; Уголовный кодекс Российской Федерации. Комментарий с постатейным материалом. Вып.3. / Сост. И.Я. Козаченко и др. Екатеринбург. 1994. С.47; Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н., Преступления в сфере экономической деятельности... С.28).

Более подробно данная проблема рассматривается в параграфе «Налоговые преступления».

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК)

Банковская система Российской Федерации включает в себя Центральный банк РФ (Банк России), кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков. Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности редакции от 3 февраля 1996 г,^* другими федеральными законами, нормативными актами Центрального банка РФ (инструкции, приказы, письма).

^* СЗ РФ. 1996. № 6. Ст.492.

Банковские операции имеют право осуществлять кредитные организации, образованные на основе любой формы собственности как хозяйственные общества для извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности, получив специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации. Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации.

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»определяет банк как кредитную организацию, имеющую исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции:

1) привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;

2) размещение привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Помимо названных к банковским операциям также относятся: осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий (ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»), В соответствии с лицензией Центрального банка на осуществление банковских операций только банкам предоставлено право производить выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета.

Небанковская кредитная организация (финансовые и трастовые компании, инвестиционные фонды и др.) вправе осуществлять лишь отдельные банковские операции. Допустимые сочетания таких операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Центральным банком России. Банки и небанковские кредитные организации осуществляют также профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.

Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать различные сделки, в частности, перечисленные в абз.2 ст.5 Закона «О банках и банковской деятельности», но им запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Однако ст. 172 УК предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому, к примеру, если кредитная организация будет незаконно заниматься торговой деятельностью, при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст. 171 УК.

Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности и на нее распространяются требования о регистрации и лицензировании, существующие применительно к другим видам предпринимательства. Государственную регистрацию кредитных организаций, выдачу им лицензий на осуществление банковской деятельности и отзыв лицензии осуществляет Центральный банк России (см.п.6 ст.4 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»в ред. от 12 апреля 1995г.^*; ст.12 и 13 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). В лицензии предусматривается перечень операций, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Нормативными актами о банковской деятельности предусмотрены следующие виды лицензий: лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях либо в рублях и иностранной валюте; генеральная лицензия, которая может быть выдана банку, имеющему лицензии на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте.^**