Материал: Volzhenkin_B_V_Ekonomicheskie_prestuplenia

^* См.: СЗ РФ. 1995. № 18. Ст.1593.

^** См.: П.36 и п.71 Инструкции Центрального банка РФ № 49 от 27 сентября 1996 г. «О порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности». 1996. 16 нояб.).

Центральный банк России в установленных законом случаях может отказать в регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на проведение определенных банковских операций, а также отозвать выданную лицензию (ст. 16 и 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). Кроме того, в соответствии со ст. 75 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» может быть введен запрет на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций, предусмотренных выданной лицензией, на срок до одного года.

Незаконная банковская деятельность является специальным составом незаконного предпринимательства. Поскольку незаконное осуществление банковских операций способно причинить очень тяжкие последствия, ответственность за незаконную банковскую деятельность установлена более строгая, чем за другие виды незаконного предпринимательства. «Уголовно наказуемая незаконная банковская деятельность подрывает доверие к банковской системе Российской Федерации, создает условия для обмана граждан и юридических лиц, пользующихся банковскими услугами, способствует недобросовестной и незаконной конкуренции с легитимными кредитными учреждениями, наносит ущерб государству и финансовой системе...».^*

^* Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под обш. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. С. 19-170.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 172 УК, выражается: 1) в совершении банковских операций коммерческой организацией, не зарегистрированной Центральным банком России в качестве банка или иной кредитной организации, либо 2) не получившей специального разрешения (лицензии) на проведение соответствующих банковских операций, или 3) осуществляющей эту деятельность с нарушением условий лицензирования. Например, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте. Или другой пример: согласно установленному порядку лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации. Поэтому осуществление этой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), будет рассматриваться как незаконная банковская деятельность. Продолжение совершения банковских операций кредитной организацией, у которой соответствующая лицензия была отозвана, также следует рассматривать как осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Законодательством о банковской деятельности и Инструкцией Центрального банка РФ № 49 от 27 сентября 1996 г. «О порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности» установлены условия для получения лицензии на соответствующий вид банковских операций. Осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования.

Для наступления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность необходимо наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств: а) наступление такого последствия от незаконной банковской деятельности как крупный ущерб гражданам, организациям или государству; б) извлечение дохода в крупном размере от незаконной банковской деятельности. Как правило, ущерб причиняется кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридически лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции. Вопрос о признании ущерба крупным решается в каждом конкретном случае, в том числе и с учетом материального положения потерпевшего.

Крупный размер дохода определен в примеч. к ст. 171 УК как превышающий 200 минимальных размеров оплаты труда. При исчислении дохода следует учитывать все полученное кредитной организацией в результате незаконной банковской деятельности.

Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью. Преступление совершается умышленно, при осознании, что банковская деятельность осуществляется без регистрации или при отсутствии специального разрешения на выполнение определенных банковских операций и что это причинит (может причинить) крупный ущерб или принесет доход в крупном (особо крупном) размере, чего виновный желает или сознательно допускает.

Мотивы преступления могут быть различными.

Квалифицирующие признаки незаконной банковской деятельности (ч.2 ст. 172 УК) те же, что и в составе незаконного предпринимательства (СТ.171УК).

Лжепредпринимательство (ст. 173 УК)

Появление в Уголовном кодексе 1996 г. статьи об ответственности за ложную предпринимательскую деятельность (лжепредпринимательство) явилось реакцией на широко распространенные в практике случаи создания коммерческих структур (товариществ, акционерных обществ, производственных кооперативов и т.п.), но не для того, чтобы осуществлять ту или иную предпринимательскую деятельность по производству товаров, выполнение работ или оказание услуг, а исключительно с целью получения кредитов, выполнения посреднических операций по «обналичиванию» денежных средств, легализации (отмывания) средств, полученных незаконным путем, извлечения иной имущественной выгоды.

Закон определил уголовно наказуемое лжепредпринимательство как создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству. Подобная деятельность противоречит самой сути предпринимательства, нарушает основные принципы предпринимательской деятельности.

В отличие от незаконного предпринимательства (ст. 171 УК) и незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК), когда сама экономическая деятельность осуществляется, но с нарушением установленного порядка (без регистрации коммерческой организации, при отсутствии лицензии), в данном случае по форме может быть все правильно. Коммерческая организация зарегистрирована в установленном порядке, возможно, получила лицензию на соответствующий вид хозяйственной деятельности, но фактически этой деятельностью не занимается и не имеет такого намерения. Подобные организации, как правило, существуют непродолжительное время и ликвидируются после достижения тех незаконных результатов, ради которых они были созданы.^*

^* «Существенной особенностью лжепредприятия, - считает С.П. Кушниренко, - является отсутствие фактической деятельности, т.е. предприятие не производит никакой продукции, не выполняет никаких работ, не оказывает услуг. И это логично, поскольку... цель лжепредприятия отнюдь не в удовлетворении общественных потребностей и не в получении прибыли, а исключительно в достижении преступного результата... Даже если такая организация занимается какой-либо деятельностью, то только для отвода подозрений, с целью вызвать доверие к себе как к деловому партнеру» (Кушниренко С.П. Расследование хищений, совершаемых с использованием лжепредприятий. Учебное пособие. СПб., 1995. С.6).

Таким образом, объективная сторона лжепредпринимательства включает в себя несколько признаков: 1) создание зарегистрированной коммерческой организации. На этом этапе преступления выполняются все необходимые для регистрации и получения лицензии действия, а также открытие расчетного и текущего счетов для проведения соответствующих банковских операций; 2) невыполнение этой организацией соответствующей деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг либо имитация подобной деятельности; 3) совершение под видом и от имени данной организации различных действий, направленных на получение кредитов, освобождение от уплаты налогов, отмывание «грязных» денег, приобретенных незаконным путем, прикрытие запрещенной деятельности, извлечение иной имущественной выгоды. «Например, - пишет Б.В. Яцеленко, - лжепредпринимательство образует создание коммерческого банка не с целью осуществления банковских операций, а для прикрытия торгово-посреднических сделок, совершение которых банкам запрещено; создание трастовых компаний без намерения осуществлять уставную предпринимательскую деятельность, а с целью использования привлеченных денежных средств граждан на личные нужды учредителей и т.п.»^*; 4) наступление последствий в виде крупного ущерба гражданам, иным коммерческим или некоммерческим организациям либо государству, причинно связанных с созданием лжепредпринимательской организации и ее незаконной деятельностью.^**

^* Уголовное право. Особенная часть. Учебник / Под ред. А.И. Рарога. С. 158.

^* Следует отметить неудачную редакцию ст. 173 УК. По тексту получается, что крупный ущерб причиняет сам факт создания коммерческой организации, без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Вряд ли это возможно. Ущерб все-таки причиняют те действия, которые осуществляет данная организация, прикрываясь соответствующей предпринимательской структурой.

Н.А. Лопашенко полагает, что связь между деянием и последствием в составе лжепредпринимательства не является причинной в традиционном её понимании. Её следует относить к функциональным связям, а не к связям порождения (См.: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятия, система... С.32-33).

В. Котин приводит следующий пример лжепредпринимательской деятельности А. и М., зная о том, что многие заводы на территории бывшего СССР испытывают острую нехватку металла, зарегистрировали в Махачкале две коммерческие организации «Н-ский металлургический комбинат» и «Н-ский алюминиевый комбинат». Под прикрытием этих организаций они заключили контракты с руководителям»» рядa предприятий на поставку металла. Денежные средства, поступившие в качестве предварительной оплаты, перечислялись на расчетный счет третьей организации и использовались на цели, не связанные с поставкой металла. Никаких действий по исполнению обязательств не предпринималось. Полученные средства А. и М. возвращали после длительного «прокручивания» их в торговле, либо вообще не возвращали, полагаясь на то, что потерпевшие находятся на территории других бывших республик СССР и им непросто будет обратиться за судебной защитой^*.

^* См.: Котин В. Ответственность за лжепредпринимательство. С.16.

Закон не содержит каких-либо критериев для определения крупного ущерба, оставляя решение данного вопроса на усмотрение правоприменителей с учетом особенностей конкретного дела. Если ущерб причиняется нескольким субъектам, то при определений его размера следует учитывать совокупный вред.^*

^* См.: Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Том первый / Под ред. П.Н. Панченко.

Преступление совершается умышленно и, как правило, с корыстной целью. Субъект (субъекты), coздавая лжепредпринимательскую коммерческую организацию знает что она не будет заниматься предпринимательской или банковской деятельностью, а по существу образовывается фиктивно, для извлечения имущественной выгоды путем получения кредитов, освобождения от налогов и т.п. или прикрытия запрещенной деятельности, предвидит неизбежность или возможность причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству и желает наступления такого последствия либо же сознательно его допускает или безразлично относится к возможности наступления такого последствия.

Важной характеристикой субъективной стороны лжепредпринимательства являются указанные в законе цели создания фиктивных предпринимательских структур которые должны присутствовать уже при создании этих организаций.

Текст ст. 173 УК («создание... без намерения... с целью...»), на мой взгляд, позволяет сделать вывод о специальном субъекте данного преступления. Им являются учредители лжепредпринимательской коммерческой организации.^*

^* И.В. Шишко и Г.Н. Xлупина полагают, что к числу субъектов данного преступления может быть отнесен и директор коммерческой организации, не являющийся ее учредителем; он непосредственно выполняет ряд действий по созданию коммерческой организации, включению кредитных договоров и т.д. (См.: Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности... С.37).

Непростым является вопрос о квалификации лжепредпринимательства по совокупности с другими преступлениями, поскольку крупный ущерб, о котором говорится в ст. 173 УК, подчас причиняется действиями, которые сами по себе преступны.

Если лжепредпринимательская организация занимается запрещенными уголовным законом видами деятельности (изготовление и сбыт оружия, взрывчатых веществ и боеприпасов, наркотических средств или психотропных веществ, сильнодействующих или ядовитых веществ, незаконный оборот драгоценных металлов, драгоценньк камней или жемчуга, контрабанда и т.д.), ответственность должна наступать не только по ст. 173 УК, но и за соответствующие преступления, поскольку здесь происходит посягательство на различные объекты.

Создание лжепредпринимательской коммерческой организации с целью противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц путем обмана или злоупотребления доверием и фактическое завладение чужим имуществом подобным образом, на мой взгляд, следует квалифицировать как мошенничество по ст. 159 УК. Привлечение к ответственности по совокупности ст. 173 и ст. 159 УК возможно лишь в случае реальной совокупности данных преступлений, в частности, когда в результате лжепредпринимательства имело место извлечение имущественной выгоды, не связанное с хищением чужого имущества, но причинившие крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

В юридической литературе высказана и иная точка зрения по этому вопросу. Так, по мнению Н.А. Лопашенко, при создании лжепредпринимательской организации с целью хищения имеются признаки двух различных общественно опасных деяний, требующих самостоятельной квалификации. Сам факт создания фиктивной коммерческой организации остается за рамками мошенничества. Лжепредпринимательство посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности. Изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершенное в рамках фиктивной организации, составом лжепредпринимательства не охватывается.^*