Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

тернативного обязательства должника (вернуть деньги или совершить некое иное предоставление по выбору должника или кредитора), а заключили полноценный договор займа с безальтернативным обязательством заемщика вернуть полученные средства, но предоставили одной из сторон секундарное (преобразовательное) право в одностороннем порядке изменить договор за счет замены предмета обязательства заемщика на совершение некоего иного заранее определенного предоставления (например, передачу иного имущества, выполнение работ и т.п.). В такой ситуации до момента совершения волеизъявления, направленного на подобное изменение, отношения сторон полностью развиваются в рамках заемной модели с применением всех правил о займе, а в случае изменения происходит конвертация договорного типа строго на будущее, и спорный принцип ретроспективности выбора в альтернативном обязательстве не применяется. Как представляется, до прояснения описанной выше проблемы определения правового режима договорных правоотношений до осуществления выбора в альтернативном обязательстве именно такую модель, избегающую конструкции альтернативного обязательства, стоит признать предпочтительной.

(е) Конвертируемый заем: частный случай мерцания каузы. Одним из частных случаев мерцания каузы является ситуация, возникающая при заключении договора конвертируемого займа, распространенного способа привлечения финансирования в коммерческие проекты на этапе их становления. В рамках такой конструкции компания, начавшая реализацию того или иного бизнес-проекта, привлекает у инвестора внешнее финансирование с условием о том, что к определенному сроку она либо вернет деньги с процентами, либо передаст инвестору доли или акции. Чаще всего право выбора предоставляется кредитору, но по умолчанию оно закрепляется законом за должником.

Самый простой вариант такой конструкции состоит в том, что привлекает целевое финансирование не напрямую корпорация, а ее участник, который тратит полученные в заем средства на докапитализацию компании или предоставление ей самой заемного финансирования, а далее по выбору кредитора (реже по выбору участника) происходит «кристаллизация» либо в возврат кредитору денег (кристаллизация в заем), либо в отчуждение кредитору принадлежащих участнику акций (доли) соответствующей компании. Такая конструкция в полной мере укладывается в модель договора с мерцающей каузой, соответственно, здесь применимы те выводы и соображения, которые были озвучены выше в подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье. В частности, во избежание сложных проблем с определением правового режима

94

отношений сторон до кристаллизации стоит рекомендовать сторонам прямо указывать, что их договор является договором займа, обязанность заемщика неальтернативна и состоит в возврате займа, но при этом одна из сторон имеет секундарное (преобразовательное) право своим односторонним волеизъявлением изменить предмет этого обязательства на передачу акций (доли) и тем самым трансформировать строго на будущее изначально выбранный договорный тип.

Но данная конструкция конвертируемого займа, предполагающая возникновение денежного долга у самого участника корпорации и перспектив его взыскания, может не устраивать участника, осознающего колоссальные риски неуспеха финансируемого бизнес-предприятия, не собирающегося принимать на себя личную ответственность и рассчитывавшего на применение общего режима ограниченной ответственности, характерного для предпринимательской деятельности в корпоративной форме. Решить эту проблему в рамках описанной модели можно, установив в договоре, что заемный долг участника полностью списывается при условии банкротства компании (прощение долга под условием). Но нередко в целях реализации той же задачи используется и иная конструкция: договор заключается непосредственно с самой нуждающейся в финансировании корпорацией.

Однако здесь возникает проблема. Природа конвертируемого займа предполагает наличие у кредитора или у должника права выбора: либо возвращается финансирование с процентом, либо передается доля участия в корпорации. В то же время, согласно нормам корпоративного законодательства, существуют значительные ограничения в отношении возможности для корпорации держать на своем балансе свои собственные акции или доли (так называемые казначейские акции или доли). Так, в Законе об ООО закреплен общий запрет для общества приобретать собственные доли (п. 1 ст. 23). В некоторых случаях, когда закон допускает появление казначейских долей, эта казначейская доля должна быть в течение года распределена между участниками или приобретена третьим лицом (ст. 24 Закона об ООО). Акционерное общество может приобретать свои же акции, если это предусмотрено уставом, но Закон об АО (п. 5–6 ст. 76) устанавливает ограничения по количеству приобретенных акций (не более 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций) и по продолжительности владения ими (казначейские акции «должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее чем через один год со дня перехода права собственности на выкупаемые акции к обществу»). Эти ограни-

95

чения затрудняют возможность исполнения российской корпорацией своей обязанности передать инвестору акции или доли, если выбор будет сделан в пользу натурального предоставления.

De lege lata возможно следующее решение. Может быть заключен многосторонний договор, по которому инвестор предоставляет финансирование напрямую обществу; в случае выбора инвестора или общества в пользу возврата долга с процентами такое обязательство исполняет само общество, а в случае выбора в пользу передачи инвестору доли (акций) при отсутствии на балансе общества необходимого количества акций или долей контролирующие общество участники (или один мажоритарный участник), ставшие также сторонами такого договора, обязуются принять корпоративное решение либо об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, либо о передаче ему своих собственных акций или доли в соответствующем объеме. Заодно такие участники могут обязаться не голосовать за принятие корпоративных решений об увеличении уставного капитала без согласия данного займодавца (во имя исключения риска размывания долей самих участников, которые, возможно, в будущем придется передать инвестору в счет долга корпорации), а также предоставить инвестору право залога на свои акции (доли) для целей блокирования возможности их отчуждения и вследствие этого формирования ситуации невозможности исполнения своих обязательств по голосованию (при необходимости) за увеличение уставного капитала в пользу инвестора или передаче своей доли инвестору в натуре. В случае наличия в таком договоре обязательств голосовать за те или иные корпоративные решения или, наоборот, не голосовать за них такой договор может быть квалифицирован как смешанный и содержащий в себе элементы корпоративного договора. Как известно, согласно п. 9 ст. 67.2 ГК РФ корпоративный договор может заключаться с кредитором общества.

В случае нарушения участниками своих обязательств принять решение об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, сделавшего выбор в пользу конвертации займа в корпоративный контроль, возможно взыскание с них убытков или согласованной в договоре неустойки. Теоретически можно обсуждать и вынесение решения о понуждении мажоритарного участника или группы участников, являвшихся сторонами такого договора, к созыву общего собрания и голосованию за обещанное корпоративное решение на основании общих правил ст. 308.3 ГК РФ о понуждении к исполнению обязательств в натуре (как минимум если их голосов достаточно для принятия необходимого корпоративного решения). Инструментом косвенного принуждения ответчика к исполнению такого решения в случае его вынесения мо-

96

жет быть угроза уголовного преследования руководителя организа- ции-ответчика за уклонение от исполнения судебного акта (ст. 315 УК РФ) или угроза уплаты судебной неустойки (астрент) за каждый день неисполнения судебного решения, если таковая по заявлению истца закреплена судом по правилам ст. 308.3 ГК РФ.

Некоторые юристы выдвигают тезис о том, что судебное понуждение к голосованию за принятие тех или иных корпоративных решений противоречит существу такого обязательства, так как опосредует недопустимое вмешательство третьих лиц в вопросы корпоративного управления, но мы не видим здесь какой-либо особенности, оправдывающей отступление от закрепленного в ст. 308.3 ГК РФ принципа реального исполнения обязательств. Остается отметить, что пока не решенным в российском праве является вопрос о возможности реализации принципа реального исполнения не в форме понуждения к созыву и проведению собрания и совершению акта голосования, а в форме принятия судом волезамещающего, преобразовательного судебного решения, на основании которого можно было бы, не принуждая участников-ответчиков к принятию каких-либо корпоративных решений, произвести непосредственную регистрацию дополнительной эмиссии и обеспечить вступление инвестора в права участника. Сама конструкция волезамещающих судебных решений в ответ на неисполнение должником по договору своего обязательства совершить сделку известна российскому праву (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Более того, во имя процессуальной экономии именно такой характер по умолчанию должно иметь любое решение суда о реальном исполнении обязательства совершить одностороннюю сделку или заключить договор с истцом. Если право допускает замену требуемого по обязательству волеизъявления должника судебным актом в случае уклонения от заключения договора стороной, обязанной его заключить (например, в силу предварительного договора), почему оно должно препятствовать той же модели защиты в случае иных обязательств, предмет которых состоит в совершении сделок (в том числе принятия корпоративных решений)? Впрочем, вопрос этот пока в российском праве не прояснен и положительная судебная практика не сложилась. Также требуют прояснения некоторые процессуальные аспекты реализации данной схемы.

(ж) Мерцание каузы: возможное отпадение обязательства по возврату (кредитные ноты и др.). Как уже отмечалось, возвратность является ключевым квалифицирующим признаком договора займа. Но что, если договор предусматривал, что по умолчанию возврат долга предполагается, но при наступлении определенного отменительного условия возвратное обязательство отпадает в целом или в части?

97

Например, гражданин передал другу детства миллион рублей на лечение смертельно больного родственника последнего и указал, что не надо будет возвращать долг, если лечение не увенчается успехом. Нередко заключаются сделки целевого финансирования, в рамках которых получатель финансирования обязуется вернуть полученные средства, если проект, финансируемый за счет привлекаемых таким образом средств, получится реализовать. Например, человек может предоставить своему знакомому миллион рублей на создание малого предприятия и договориться, что возвращать деньги будет нужно, если предприятие заработает и выйдет в операционную прибыль, а в случае, если бизнес прогорит, долг будет автоматически списан.

В мире финансов такие отменительные условия встречаются часто при структурировании субординированного займа, когда в силу условий такого займа при определенном ухудшении финансового состояния заемщика (по закону таковым является банк) или начале процедур санации долг по займу в целом или в части просто списывается. Данная конструкция признается законной и прямо урегулирована в ст. 25.1 Закона о банках и банковской деятельности.

Кроме того, встречаются в практике и так называемые кредитные ноты (CLN, credit-linked note), как правило, выпускаемые иностранными эмитентом, в силу которых лицо предоставляет эмитенту кредитной ноты финансирование, возврат которого привязан к погашению неким контрагентом эмитента конкретного долга перед эмитентом. Одна из возможных схем выглядит так: эмитент кредитной ноты (обычно иностранная специализированная компания, SPV) предоставляет процентный заем российской корпорации или банку и рефинансируется за счет привлечения эмитентом кредитной ноты под ее выпуск (или под выпуск серии кредитных нот) денег у третьих лиц на ту же самую сумму, возмещая тем самым сразу же в целом или в части сумму выданного российскому заемщику займа. Такое рефинансирование и оформляется выдачей кредитной ноты – ценной бумаги, подтверждающей предоставление долгового финансирования эмитенту ноты. Но специфика инструмента состоит в том, что обязательство эмитента кредитной ноты по возврату финансирования носит условный характер и привязано к исполнению заемщиком его долга перед эмитентом. Иначе говоря, эмитент перекладывает на приобретателя ноты свои кредитные риски, связанные с выданным российскому заемщику займом: если заемщик не возвращает заем, впадает в банкротство или долг списывается по иным основаниям, происходит зеркальное списание долга эмитента перед приобретателем кредитной ноты. Такая конструкция носит для приобретателя ноты более рискованный характер, чем пре-

98