Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

инвестиции в капитал. Это может быть, например, и индивидуальный предприниматель.

Очевидно, что подобная конструкция возлагает на финансирующую сторону определенный риск недобросовестности получателя инвестиций. Последний может скрывать свои доходы или прибыль в целях занижения базы для выплаты «роялти». Но эта проблема универсальна, она возникает и при иных подобных договорах (например, многие авторы в России сталкиваются с ней при заключении лицензионных договоров на издание книги). Это само по себе не повод запрещать такую договорную конструкцию. Бороться со злоупотреблением здесь следует за счет предоставления инвестору прав на получение точной информации и отчетов (такое право при отсутствии на него указания

вдоговоре должно выводиться в силу п. 3 ст. 307 ГК РФ из принципа добросовестности), за счет гарантии доступа инвестора к первичной бухгалтерской информации или даже за счет привлечения сторонами внешнего аудитора, который должен удостоверить точность информации о доходах или прибыли. Наконец, нельзя забывать и об уголовном праве как механизме превенции явных мошенничеств.

Кроме того, злоупотребление может состоять также и в том, что получатель инвестиций может недобросовестно или неразумно бездействовать при реализации бизнес-проекта или вести дела неразумно или недобросовестно, что в итоге может сказаться на его успехе. Как представляется, подобного рода договор предопределяет возникновение у получателя инвестиций фидуциарной обязанности перед инвестором прилагать разумные меры заботливости и осмотрительности

вреализации бизнес-проекта. Если эта обязанность не предусмотрена договором, она должна выводиться из принципа добросовестности по п. 3 ст. 307 ГК РФ. Если такая обязанность нарушена, инвестор имеет право на возмещение упущенной выгоды, на которую он мог бы рассчитывать на основе осуществленной экспертом оценки перспектив проекта в случае, если получатель инвестиций вел бы дела разумно и добросовестно. При наличии затруднений в такой конкретной оценке упущенной выгоды можно взять за основу данные о схожих доходах (прибыли), которые получают предприниматели от реализации аналогичных бизнес-проектов. Если, например, киностудия, получив такое целевое финансирование на началах риска на съемку фильма, завалила проект и не смогла снять фильм из-за неразумного управления кинопроизводством или иных грубых упущений в работе или сняла фильм, но передумала выпускать его в прокат при отсутствии убедительных оснований, то рассчитать упущенную выгоду можно на основе оценки средней доходности аналогичных фильмов,

84

выпускаемых подобными киностудиями. Как бы то ни было, это уже вопрос доказывания. Все эти сложности не ставят под сомнение саму законность такой договорной конструкции, но, безусловно, влияют на широту ее распространения на практике.

Но какова природа такого договора? Нельзя ли считать такой договор разновидностью займа? Думается, на последний вопрос следует ответить отрицательно. Здесь конструкция принципиально и существенно отклоняется от квалифицирующего признака займа – возвратности предоставления имущества. Более того, есть сомнения в том, что ряд норм ГК РФ о займе уместно было бы применять в отношении таких конструкций (например, ст. 809–811 и др.). Соответственно, такие договоры, видимо, следует квалифицировать либо в качестве непоименованных инвестиционных договоров, либо в качестве договоров простого товарищества (совместной деятельности). Какая из квалификаций более адекватна, вопрос дискуссионный.

Вариант с квалификацией такого договора в качестве простого товарищества кажется на первый взгляд логичным, но некоторые нормы ГК РФ о договоре простого товарищества явно противоречат существу отношений инвестирования на началах риска. Например, норма п. 2 ст. 1041 ГК РФ устанавливает, что «сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации». Неясно, почему обычный гражданин, не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, не может на разовой основе инвестировать свои средства, предоставив их на основании подобного договора некоему предпринимателю для реализации конкретного бизнес-проекта. Также кажутся не вполне применимыми положения ст. 1044 ГК РФ о том, что сделки, совершаемые товарищем, которому поручено ведение совместных дел (в нашем случае получателем инвестиций), совершаются от имени всех товарищей. Это потребует от предпринимателя, реализующего бизнес-проект, на который он привлек от частных лиц инвестиции на началах риска, раскрывать перед третьими лицами своих инвесторов, что не вполне логично. Кажется совсем неприменимой норма ст. 1046 ГК РФ о том, что ничтожно условие договора простого товарищества о полном освобождении одного из товарищей от участия в покрытии расходов и убытков, связанных с ведением совместной деятельности. Очевидно, что инвестор, предоставивший предпринимателю целевое финансирование на началах риска, не должен покрывать еще и какие-то убытки, которые могли возникнуть у получателя инвестиций. Ну и совсем неуместным в контексте обсуждаемых договоров

85

представляется применение норм ст. 1047 ГК РФ, согласно которым каждый из товарищей несет перед третьими лицами долевую, а при определенных условиях и солидарную ответственность за убытки, причиненные другим товарищем третьим лицам в ходе реализации совместной деятельности. Очевидно, что инвестор помимо принимаемого им на себя риска утраты своих инвестиций в случае провала проекта не должен нести еще и риск возложения на него бремени возмещения убытков кредиторам своего партнера. Такой инвестор не должен оказаться в положении худшем, чем участник корпорации с ограниченной ответственностью.

Возможно, все дело в неудачности всех этих норм о простом товариществе или неуместности императивного характера многих из них; вопрос заслуживает отдельного обсуждения. Как бы то ни было, в заданных условиях с учетом явной несовместимости закрепленного

вГК РФ регулирования договора простого товарищества с природой отношений, складывающихся в рамках целевого финансирования на началах риска, несколько более логичной представляется квалификация такого договора в качестве непоименованного. При этом не исключено избирательное применение некоторых норм о займе или простом товариществе по аналогии закона. Но в целом вопрос заслуживает серьезного дополнительного анализа.

(д)Мерцание каузы: возможное несовпадение характеристик предоставляемого и возвращаемого имущества. Как уже отмечалось, по умолчанию вид и характеристики имущества, предоставляемого заемщику

всобственность, и имущества, подлежащего обратному отчуждению

впользу займодавца по окончании соответствующего срока, должны совпадать. Это следует из принципа возвратности займа, вернуть можно то же, что ты получил, но, в принципе, слово «вернуть» может распространяться и на такую ситуацию, когда возвращается не буквально то же имущество, а такое же по характеристикам имущество, что как раз и имеет место в случае с займом. Там же, где объекты предоставлений двух сторон не совпадают по характеристикам, нельзя говорить о «возврате», а надо говорить об обмене разнородными экономическими благами. Возвратность – это ключевой квалифицирующий признак займа, отличающий эту договорную конструкцию от договоров, опосредующих обмен разнородными экономическими благами (например, договоры купли-продажи, мены, подряда и др.).

Но, как уже указывалось, могут встречаться гибридные конструкции, в рамках которых при определенных условиях объект возвратного предоставления может отличаться от объектов займа. Иначе говоря, здесь существует вероятность как того, что возврату будет подлежать

86

такое же имущество, что и предоставленное займодавцем, так и того, что объект предоставления со стороны заемщика будет отличаться. В таких ситуациях можно говорить о мерцающей каузе: договорный тип (обмен разнородными благами в форме купли-продажи или мены либо заемный вид договора) начинает быть не определенным, а определимым и окончательно фиксируется, кристаллизуется после заключения договора. На момент заключения определить, к какому договорному типу склонится комплекс правоотношений сторон, невозможно. Например, в договоре, опосредующем передачу определенной валюты, может быть предусмотрено, что при определенных условиях возвращается та же сумма этой же валюты, а при определенных (например, при том или ином колебании курса или прекращении хождения данной валюты) – сумма в иной валюте, определяемая по установленной формуле. Возможен и вариант с альтернативным обязательством: заемщик возвращает либо полученную сумму иностранной валюты, либо рублевый эквивалент по курсу Банка России на момент возврата. Другой пример: получатель либо возвращает сумму денежного займа, либо передает контрагенту свою квартиру.

Право выбора в таком альтернативном обязательстве может принадлежать как кредитору (займодавцу), так и должнику (заемщику). Последнее в силу п. 1 ст. 308.1 ГК РФ презюмируется, если первое прямо не указано в договоре. Допускает п. 1 ст. 308.1 ГК РФ и предоставление права выбора третьему лицу, но такой вариант на практике встречается крайне редко. При этом к выбору в альтернативном обязательстве, судя по всему, не применяется п. 2 ст. 310 ГК РФ, запрещающий коммерсанту выговаривать право на одностороннее изменение договора, заключенного с некоммерсантом. Поэтому, если договор займа заключен коммерсантом и некоммерсантом, в договоре может иметься альтернативное обязательство, право выбора по которому предоставлено коммерсанту. Например, коммерсант, получивший деньги от гражданина, может согласно договору принять на себя альтернативное обязательство либо вернуть гражданину деньги с процентами, либо передать некое иное имущество с закреплением за собой права выбора.

При этом в тех случаях, когда выбор в альтернативном обязательстве принадлежит одной из сторон, можно говорить о потестативномерцающей каузе.

Такие конструкции действительно вполне законны в силу общего принципа свободы договора. В п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 возможность похожего мерцания договорного типа в рамках синаллагматической каузы в результате альтернативности одного из взаимных обязательств (либо

87

купля-продажа, либо мена) прямо признавалась. Нет никаких причин запрещать и подобную же модель мерцания (при закреплении в договоре альтернативного обязательства) самой каузы договора: либо заем, либо купля-продажа / мена. В рамках одного из определений ВС РФ был признан законным договор, по которому заемщик обязался рассчитаться за полученный денежный заем либо деньгами, либо товарами (Определение КГД ВС РФ от 7 августа 2018 г. № 23-КГ18-3).

Но сложность здесь состоит в определении того, нормы о каком поименованном договоре подлежат применению к отношениям сторон. В означенном выше п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 была отражена идея о том, что

вситуации, когда встречное обязательство стороны, получившей некое имущество, было альтернативным и предусматривало либо уплату денег, либо передачу некоего иного имущества, следует говорить о смешанном договоре (с элементами купли-продажи и мены). Применение такого же подхода к интересующему нас варианту мерцания самой каузы (либо заем, либо синаллагматический договор купли-продажи или мены) приводило бы нас к выводу о том, что и здесь мы имеем смешанный договор.

Стакой позицией ВАС РФ сложно согласиться в отношении указанного там варианта мерцания договорного типа в рамках синаллагматической каузы. Вряд ли уместно говорить о смешанном договоре, так как в подобного рода договорах нет элементов, привнесенных

вконтракт из разных поименованных договорных типов и подлежащих одновременному регулированию нормами об этих «материнских» договорных типах (как это следует из принципа комбинированного регулирования смешанных договоров, установленного в п. 3 ст. 421 ГК РФ). Вместо этого сам договор в целом при определенных условиях может по итогам кристаллизации предмета обязательства одной из сторон выглядеть как договор одного или другого типа. Если и можно здесь производить дифференцированное регулирование, то не отдельных элементов договора (т.е. «пучков» прав и обязанностей, характерных для различных поименованных договорных типов), а отношений сторон на этапе до кристаллизации (выбора в альтернативном обязательстве) и на этапе после таковой.

Так какие нормы подлежат применению к подобного рода договорам до момента кристаллизации?

Острота вопроса может быть связана с тем, что специальные нормы могут сильно различаться. Например, в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ товар, проданный в кредит, по умолчанию попадает в залог. Представим, что по условиям заключенного договора компания А передает компа-

88