Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

нии Б «в собственность» пакет голосующих акций некоего эмитента, а компания Б обязана через год вернуть либо тот же объем голосующих акций того же эмитента (и, возможно, уплатить некие проценты), либо уплатить текущую рыночную стоимость этого пакета акций на момент истечения согласованного срока. При этом право выбора в этом альтернативном обязательстве принадлежит компании Б (должнику). Если компания Б заявит о своем выборе в пользу возврата акций, то по итогам такой кристаллизации договорная операция выглядит как обычный заем акций, если же компания Б выберет уплату денежной стоимости, то на выходе мы имеем обменную сделку – куплю-продажу с отсрочкой платежа. Но вопрос о возникновении у компании А права залога на отчужденный в пользу компании Б пакет акций должен решаться уже сразу же после заключения договора и переоформления акций. Можно ли здесь требовать регистрации залога акций по правилам п. 5 ст. 488 ГК РФ в ситуации, когда тип договорной конструкции, выбранной сторонами, еще не определен, а определится лишь позднее, после того как компания Б совершит выбор в альтернативном обязательстве?

Вопрос этот крайне сложен и в российском праве практически совсем не разработан. Иногда в практике ВС РФ можно встретить вскользь зафиксированную мысль о том, что наличие в договоре, названном сторонами займом, альтернативного обязательства заемщика либо вернуть полученные деньги, либо передать некое иное имущество, само по себе не ставит под сомнение квалификацию договора в качестве займа (Определение КГД ВС РФ от 24 ноября 2015 г. № 19-КГ15-25). Но ни о какой сложившейся практике пока говорить не приходится.

В целом, как представляется, нет особых сомнений в том, что как минимум после кристаллизации к отношениям сторон следует применять нормы о том договорном типе, к которому склоняются правоотношения сторон после кристаллизации предмета обязательства должника. Так, например, если должник выбрал вариант вернуть полученный от контрагента денежный долг с процентами, в дальнейшем к отношениям сторон подлежат применению правила о займе (например, правила ст. 811 ГК РФ о праве требовать досрочного погашения долга в случае просрочки). Тот факт, что выбор в альтернативном обязательстве в такого рода случаях приводит к кристаллизации договорного типа, следует из п. 43 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54. Это вполне логично.

Но важный аспект состоит в том, что ВС РФ в указанном пункте Постановления Пленума от 22 ноября 2016 г. № 54 прямо указывает на ретроспективность действия такого выбора: «По смыслу статьи 308.1 ГК РФ при выборе управомоченным лицом одной из альтернатив-

89

ных обязанностей обязательство перестает быть альтернативным и считается, что оно состояло из выбранного действия (воздержания от действия) с момента его возникновения. Например, если выбор осуществлен в пользу заемного обязательства, то проценты за пользование денежными средствами начисляются не с момента выбора, а с того момента, как он был бы определен, если бы обязательство изначально являлось заемным (пункт 1 статьи 809 ГК РФ)». Эта идея ретроспективности выбора в альтернативном обязательстве развивает мысль, отраженную в свое время в п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69. Данный подход не является новым словом в обязательственном праве и встречается

вряде других правопорядков. Он может означать, что, если сторона, получившая имущество «на первом шаге» (или, наоборот, сторона, предоставившая имущество), делает выбор в пользу возврата полученного имущества и природа долга кристаллизуется как заемная, она будет считаться таковой ретроспективно, с момента возникновения самого альтернативного обязательства. И наоборот, если выбор сделан

впользу встречной передачи иного имущества, отличного от того, что было ранее передано, долг с самого начала квалифицируется как состоящий в передаче этого иного имущества (т.е. не как заемный, а как направленный на реализацию купли-продажи или мены).

Вопрос о целесообразности применения ретроспективного действия выбора в альтернативном обязательстве, как представляется, спорен. Нам, например, не очевидна необходимость признания за выбором в альтернативном обязательстве ретроспективного значения. Не опирается эта ретроспективность и на текст закона. Но, если принять такое решение за данность, встает вопрос о том, как эта ретроспективность влияет на квалификацию самого договорного правоотношения, т.е. вопрос о широте эффекта такой ретроспективности. Неясно, применяется ли такая ретроспективность только

вотношении природы того самого предоставления, которое входило

впредмет альтернативного обязательства, и может влечь ретроспективное возникновение лишь тех или иных дополнительных к такому предоставлению требований (например, процентов, на которые прямо указывает п. 43 означенного Постановления ВС РФ). Или речь идет о том, что такая ретроспективная кристаллизация предмета предоставления влечет ретроспективную же кристаллизацию самого договорного типа с ретроспективным применением к отношениям сторон на этапе до кристаллизации всех специальных правил о том поименованном договорном типе, в который трансформируются отношения сторон по итогам выбора?

90

Очевидно, что любая ретроспективность в подобных ситуациях может в ряде случаев нарушить разумные ожидания сторон и создавать неприятную правовую неопределенность. Если право выбора принадлежит кредитору, может ли должник до осуществления кредитором выбора погасить свой долг путем зачета встречного денежного требования к кредитору? Получается, что, если кредитор впоследствии сделает выбор в пользу возврата ему денег, долг должника изначально был денежным, а следовательно, ретроспективно выяснится, что на момент заявления о зачете условия для зачета соблюдались и он сработал, и, следовательно, начисление процентов на тело долга за период после такого заявления не имеет оснований. Если же кредитор выберет вариант передачи ему автомобиля, выяснится, что у должника с самого начала не было денежного обязательства и, соответственно, осуществленный зачет не имел силы. Может иметь место и множество иных подобных коллизий, порождаемых ретроспективностью кристаллизации. Так что вопрос о ретроспективности требует серьезного изучения.

Возможен и иной вариант решения проблемы: мы пытаемся, несмотря на альтернативность обязательства одной из сторон, изначально определить договорный тип, в рамках специальных норм о котором отношения сторон развиваются до кристаллизации; дальнейшая же кристаллизация либо подтверждает эту квалификацию, либо влечет на будущее трансформацию договорного типа. Но здесь мы сталкиваемся опять же с неопределенностью, только неопределенностью «на входе». Как определить тот договорный тип, который регулирует отношения сторон на этапе кристаллизации? Например, если договор предполагал перечисление денег, а затем либо их возврат с процентами, либо передачу некоего иного имущества, какова квалификация договорных отношений до кристаллизации: заем или купля-продажа? Здесь потребуется какое-то более или менее произвольное решение в судебной практике1. В целом такое решение кажется нереализуемым, так как оно потребует фиксации на уровне закона или практики высшего суда множества сугубо произвольно устанавливаемых приоритетных квалификаций.

1  Аналогичная необходимость определения приоритетной квалификации возникнет в случае реализации этой модели решения проблемы мерцания договорного типа в отношении иных подобных ситуаций. Например, если договор предполагал уплату денег, а взамен либо выполнение работ, либо передачу товара, как определить, нормы о каком поименованном договоре будут применяться на этапе до кристаллизации? Это может иметь крайне важное значение, например, для определения возможности отказа уплатившей деньги стороны в период до выбора в альтернативном обязательстве (право на такой отказ дается ст. 717 ГК РФ заказчику, но не дается законом покупателю).

91

Наконец, возможно и третье решение. Договор, по которому в силу альтернативности одного из обязательств начинают мерцать договорный тип или даже кауза (как в случае с интересующим нас примером), до момента кристаллизации (выбора в альтернативном обязательстве) следует считать непоименованным (так как его предмет не вписывается на момент заключения договора в квалифицирующие признаки ни одного поименованного договорного типа), он попадает в разряд поименованных договоров лишь после кристаллизации, и лишь к отношениям сторон после кристаллизации подлежат применению правила о соответствующем поименованном договоре. До кристаллизации к отношениям сторон подлежат применению лишь общие правила об обязательствах и договорах. Специальные же нормы об отдельных видах поименованных договоров на этапе до кристаллизации могут применяться избирательно, когда это соответствует существу отношений.

Например, применительно к договору, по которому лицо обязалось либо вернуть полученное финансирование, предоставленное строго на покупку некоего имущества, либо передать само это имущество по своему выбору, правила ст. 814 ГК РФ о праве займодавца потребовать досрочного погашения долга в случае нецелевого использования полученного финансирования вполне можно применять на этапе до кристаллизации. Также подлежит, видимо, в такой ситуации применению и п. 3 ст. 807 ГК РФ, дающий заемщику право произвольно отказаться от договора до момента предоставления займа. Более того, как представляется, большинство норм ГК РФ о займе (за рядом незначительных исключений вроде п. 3 ст. 809 ГК РФ о ежемесячном начислении процентов) вполне может применяться к отношениям сторон по такого рода договорам до кристаллизации. Но этого нельзя будет сказать о применении к отношениям сторон на этом этапе норм

окупле-продаже, подряде или оказании услуг, если в предмет альтернативного обязательства входили либо возврат полученной суммы, либо передача иного имущества, выполнение определенных работ или услуг и выбор в итоге пал именно на данный вид предоставления. Ретроспективность выбора, например, в пользу выполнения работ, влекущая применение задним числом большого числа норм ГК РФ

оподряде к отношениям сторон до кристаллизации, может оказаться куда более опасной и часто порождать неприемлемые результаты.

Вариант не автоматического, а избирательного применения специальных норм о кристаллизованном (после выбора в альтернативном обязательстве) договорном типе к отношениям сторон до кристаллизации позволяет обеспечить необходимую гибкость в регулировании

92

столь специфических договорных отношений. Какие-то нормы логично применять к отношениям сторон ретроспективно без подрыва разумных ожиданий сторон, а какие-то нет. Впрочем, вопрос о том, насколько эта конкурирующая теория убедительна, требует дополнительного изучения. Предложенный выше вариант также имеет свои недостатки: правовую неопределенность в отношении того, какие нормы суд применит по аналогии. Кроме того, его не так уж и просто согласовать с зафиксированной в практике ВАС РФ и ВС РФ идеей ретроспективности выбора в альтернативном обязательстве. Данную ретроспективность придется толковать максимально ограничительно и сводить исключительно к вопросу о начислении процентов.

Допускаем, что возможны и какие-то иные решения. Нашему праву еще предстоит разобраться в этой сложной проблематике определения применимого правового регулирования к отношениям сторон до осуществления выбора в альтернативном обязательстве, если от данного выбора начинает зависеть квалификация договорных правоотношений. Но на первый взгляд последний из описанных, третий вариант решения проблемы, основанный на признании подобного договора на этапе до кристаллизации непоименованным с последующей сугубо перспективной кристаллизацией договорного типа после осуществления выбора в альтернативном обязательстве, кажется пока более предпочтительным.

В любом случае сторонам подобного рода сложных договоров рекомендуется крайне внимательно подходить к составлению текста договора и стараться сделать договор максимально подробным, дабы минимизировать необходимость обращения к тем или иным специальным нормам о поименованных договорах, а также прямо предусмотреть, какие правила применяются или не применяются к отношениям сторон до кристаллизации при отсутствии соответствующих положений

вдоговоре. Например, применительно к интересующему нас случаю с мерцанием каузы по модели «заем или купля / мена» стороны могли бы прямо указать, что к отношениям сторон до кристаллизации применяются по общему правилу все нормы ГК РФ о займе, за исключением тех или иных прямо указанных в договоре норм. Подобная тактика договорной детализации (например, прямое указание на то, с какого момента подлежат начислению проценты по займу в случае выбора

впользу заемной природы обязательства должника) оправдана крайней специфичностью и нестандартностью договорной конструкции мерцания каузы.

Также следует отметить, что проблема теряет свою остроту, если стороны не структурировали свой договор посредством фиксации аль-

93