Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

чая право на возмещение своих издержек на устранение дефектов. Кроме того, здесь, видимо, в случае процентного консенсуального займа судам следует дополнительно применять некоторые положения ст. 475 ГК РФ с необходимыми адаптациями, если иное не установлено в самом договоре. Так, например, теоретически не исключено и применение положений ст. 475 ГК РФ о праве покупателя на соразмерное уменьшение цены (в данном случае – процентной ставки). В случае существенности дефектов заемщик также вправе отказаться от договора в одностороннем порядке и вернуть заем и потребовать возмещения убытков взамен реального исполнения по правилам п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ.

Обоснование применения общих правил о взыскании убытков при ненадлежащем исполнении обязательств (ст. 393, 393.1, 401, 404 ГК РФ и др.) в отношении дефектов в предоставленном в качестве займа имуществе, а также правил о качестве товара и последствиях передачи некачественного товара, установленных в нормах о куплепродаже (например, ст. 475 ГК), потребует некоторых дополнительных логических усилий в случае реального договора займа, так как здесь предоставление имущества не являлось исполнением некоего обязательства. В то же время аналогия закона может выручить нас и здесь.

Вопрос о том, может ли заемщик в силу применяемой ст. 475 ГК РФ, а также ст. 308.3 ГК РФ также потребовать по суду безвозмездного устранения дефектов или замены некачественного имущества в натуре, может вызывать споры в силу того, что судебная практика пока отказывает заемщику в праве требовать от займодавца исполнения его обязательства предоставить заем в натуре (см. подп. «н» п. 3.1 комментария к настоящей статье).

1.10. Заем, обеспеченный залогом, и обеспечительная собственность.

Нередко на практике стороны вместо оформления предоставления долгового финансирования под залог того или иного имущества используют договорную конструкцию передачи имущества в обеспечительную собственность предоставляющего финансирование кредитора.

Обеспечительная собственность (титульное обеспечение, фидуция в обеспечительных целях, лат. – fiducia cum creditore, нем. –

Sicherungstreuhand, фр. – fiducie-sûreté) – это договорная конструкция, которая позволяет кредитору обеспечить свое денежное требование к должнику за счет права собственности (или аналогичного максимально полного права в отношении имущественного права), а не права залога.

Существуют два основных варианта конструирования такого обеспечения.

134

(а) Обеспечительное удержание права собственности. Первый из них состоит в том, что должник получает от кредитора или за счет кредитора от третьего лица вещь, на которую у должника не было ранее права собственности, и может далее владеть и пользоваться данной вещью, погашая свой денежный долг постепенно в рамках установленного графика, но право собственности задерживается за кредитором и переходит к должнику только тогда, когда он полностью расплатится с кредитором. Речь здесь идет в первую очередь о договоре выкупного лизинга (за исключением возвратного лизинга). Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 17 «по общему правилу в договоре выкупного лизинга имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя – в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного».

Также следует упомянуть и договор аренды с правом выкупа (ст. 624 ГК РФ), согласно которому арендодатель передает арендатору вещь во владение и пользование, а право собственности переходит к арендатору по окончании срока аренды или даже досрочно при условии внесения арендатором выкупного платежа (последний может производиться отдельно или растворяться в арендных платежах). Если цена выкупа в договоре установлена на уровне рыночной цены арендованного актива, эту конструкцию затруднительно отнести к титульному обеспечению (по сути, тут мы имеем просто аренду с предоставлением арендатору опциона на покупку актива). Но если из договора следует, что цена самой вещи считается целиком или в значительной степени внесенной при уплате всех арендных платежей в течение согласованного срока (например, когда цена самого выкупа, осуществляемого по истечении согласованного срока использования, носит символический характер), очевидно, что арендатор начинает постепенно выкупать вещь, внося арендные платежи, и ситуация становится крайне похожей на выкупной лизинг.

Также к этой категории относится и допускаемая законом конструкция договора купли-продажи вещей с условием об удержании за продавцом права собственности на переданную покупателю с отсрочкой (рассрочкой) платежа вещь с переходом к покупателю права собственности в момент полного погашения денежного долга (ст. 491 ГК РФ).

135

Во всех этих ситуациях лицо получает от кредитора или за счет кредитора во владение и пользование вещь, которую он на самом деле намеревается приобрести, а денежный долг по оплате этой вещи перед кредитором обеспечивается тем, что право собственности на вещь «задерживается» у кредитора. При дефолте должника кредитор удовлетворяется, изымая вещь у должника. Такие варианты можно обозначить

как обеспечительное удержание права собственности.

В случае с оговоркой об удержании титула по ст. 491 ГК РФ в рамках купли-продажи или аренды с правом выкупа ближайшим аналогом является обеспеченный залогом долг не по займу, а по постоплате переданного покупателю продавцом товара (т.е., по сути, коммерческий кредит). Что же до выкупного лизинга, стороны могли бы оформить ту же, по сути, экономическую операцию и через заем: покупкой заемщиком данного имущества у некоего поставщика за счет привлеченного займа и с установлением на купленное имущество права залога в пользу финансирующей стороны.

(б) Обеспечительная передача права собственности. Вторая модель состоит в том, что должник привлекает у кредитора денежные средства, а в качестве обеспечения передает кредитору имущество, которое ранее принадлежало самому должнику. Здесь как раз мы имеем дело с классической обеспечительной фидуцией. Такая конструкция в общем виде в нашем законе не урегулирована, но закон знает отдельные ее проявления.

Речь здесь в первую очередь идет об обеспечительном факторинге (п. 2 ст. 829 и п. 2 ст. 831 ГК РФ), при котором фактор выдает клиенту денежный заем, а его требование по возврату финансирования обеспечивается за счет уступки клиентом фактору своего денежного требования к третьим лицам с тем, чтобы в случае невозврата финансирования фактор мог получить удовлетворение, реализуя полученные им права кредитора за счет взыскания с третьих лиц причитающегося по обязательству в свою пользу (или при наличии указания на то в договоре – за счет дальнейшей продажи таких прав). Подробнее об обеспечительном факторинге см. комментарий к п. 1 ст. 824, а также к п. 2 ст. 829 и п. 2 ст. 831 ГК РФ.

Кроме того, этой модели соответствует возвратный лизинг, допус­ каемый абз. 4 п. 1 ст. 4 Закона о лизинге (т.е. ситуация, когда собственник передает право собственности на свою вещь лизинговой компании, получает от лизинговой компании финансирование, а затем продолжает использовать вещь уже как лизингополучатель с условием о том, что полная выплата всех лизинговых платежей приводит к возврату к нему права собственности на данную вещь). Как отметил ВС РФ,

136

«продажа имущества с последующим одновременным принятием его

впользование по договору лизинга и необходимостью уплаты в течение определенного периода лизинговых платежей в целях обратного выкупа с экономической точки зрения является кредитованием покупателя продавцом… с временным предоставлением последнему титула собственника в качестве гарантии возврата финансирования и платы за него в виде процентов, что соответствует действующему законодательству» (Определение КЭС ВС РФ от 23 марта 2017 г. по делу № 307-ЭС16-3765(4,5)). Признает такую конструкцию законной и Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ (Определение КГД ВС РФ от 5 ноября 2013 г. № 48-КГ13-5).

Кэтой же модели в ряде случаев близок договор репо ценных бумаг (ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг), по которому одна сторона продает другой ценные бумаги, получая за них деньги, а через какое-то время обязана выкупить эти ценные бумаги. Такие сделки заключаются

вразличных целях (в том числе в чисто спекулятивных), но часто они направлены на привлечение финансирования под титульное обеспечение (выкупая обратно ценные бумаги, изначальный продавец фактически тем самым возвращает полученное по первой части сделки финансирование, а за счет превышения установленной цены выкупа над ценой изначальной продажи еще и вознаграждает контрагента за предоставление возможности пользоваться полученным финансированием). Впрочем, назвать такой договор порождающим установление обеспечительной собственности не всегда легко. Дело в том, что в силу п. 17 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг по общему правилу сторона, приобретающая бумаги на первом этапе (на этапе финансирования), может ими свободно распоряжаться и не обязана держать их на своем счете, обратное должно быть установлено в договоре. Если блокировка бумаг не предусмотрена, квалификация этой конструкции в качестве обеспечительной собственности становится не столь однозначной. В то же время если такая блокировка установлена и при этом обеспечительная (а не спекулятивная) цель сделки очевидна, возникают основания говорить о титульном обеспечении денежного требования о возврате долгового финансирования.

Этот второй вариант (который можно обозначить как обеспечительную передачу права собственности) функционально еще более похож на заем, обеспеченный залогом, но с тем отличием, что долги получателя финансирования обеспечиваются передачей кредитору права собственности на имущество, ранее принадлежавшее должнику. Пока должник не вернет денежный долг, право собственности остается у кредитора. Когда же долг будет погашен, право собствен-

137

ности на предмет обеспечения возвращается должнику. Если же должник впадает в просрочку, кредитор может отказаться от возврата имущества, являвшегося объектом обеспечительной собственности,

иудовлетвориться за счет окончательного оставления данного имущества в своей собственности или за счет продажи его третьим лицам, не используя сложные процедуры обращения взыскания, которые ему пришлось бы соблюдать, если бы речь шла о залоге. В такой ситуации долг должника погашается за счет стоимости предмета обеспечения

илишения должника права требовать его возврата.

(в)Споры о допустимости титульного обеспечения. Уже несколько лет не прекращаются в российском праве споры о политико-правовой обоснованности обеспечительной собственности. Есть сторонники легализации в законе таких конструкций, как удержание титула при купле-продаже, выкупной (в том числе возвратный) лизинг, аренда с правом выкупа, обеспечительные факторинг и репо, а также допустимости использования обеспечительной собственности в любых иных случаях на основании тезиса о свободе договора и незакрытом перечне способов обеспечения, указанных в ГК РФ (ст. 329). Но есть

иактивные противники обеспечительной собственности, которые выступают de lege ferenda за отмену всех или некоторых допускаемых сейчас законом конструкций финансирования с титульным обеспечением, против легализации использования обеспечительной собственности как непоименованного способа обеспечения в любых иных ситуациях и предлагают обороту ограничить свой выбор различными институтами классического кредитования (в форме займа, банковского или коммерческого кредита) под залог.

Аргументы и сторонников, и противников носят в основном поли- тико-правовой характер. Сторонники упирают, помимо общих ссылок на конституционное значение принципа свободы договора, на а) неудобство залогового механизма, дороговизну и громоздкость процедур обращения взыскания на предмет залога, которые могут себе позволить сопровождать только сильные кредиторы с мощным юридическим сопровождением, б) низкую эффективность механизмов продажи предмета залога с торгов, которая сейчас позволяет извлечь из заложенного имущества нередко намного меньше ее реальной стоимости, которую можно было бы извлечь при нормальной, не принудительной продаже, в) возможность привлечения более дешевого финансирования за счет более сильного и эффективного обеспечения и ряд других аргументов.

Противники же предлагают оставить в качестве вещного обеспечения лишь залог, в отношении которого сформирован в законе и проработан на практике (в том числе судебной) массив норм, пытающихся

138