Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

бремя доказывания нефиктивности долга и «некорпоративной» природы займа. Если в отношении нефиктивности ситуация более или менее ясна, то со столь высоким бременем доказывания отсутствия у займа признаков «корпоративности» займодавцу будет крайне сложно справиться с учетом применения максимально повышенного стандарта доказывания и, что даже более важно, в силу неясности того, что же, собственно, ему надо доказать, чтобы отвести любые разумные сомнения в отношении «корпоративности» займа (что бы это ни значило).

В то же время следует признать, что судебная практика ВС РФ по данному вопросу крайне подвижна и пока окончательно не устоялась. Так что практикующим юристам следует внимательно за ней следить.

Как все эти тенденции можно оценить?

Отраженная в определениях ВС РФ идея о притворности займов, прикрывающих увеличение уставного капитала, кажется неверной по существу. Заем не может прикрывать увеличение уставного капитала, так как это абсолютно разные правовые конструкции. В рамках займа акционер не получает в обмен на предоставляемое им дополнительное финансирование дополнительные голоса и иные корпоративные права. Соответственно, воля сторон договора не была направлена на порождение тех правовых последствий, которые связаны с увеличением уставного капитала. Заем здесь ничего не прикрывает,

апросто структурирует ту правовую конструкцию, которую стороны действительно имели в виду.

Более того, применение ст. 170 ГК РФ приведет к выводу о ничтожности займа и применению к отношениям сторон правил о прикрываемой сделке, т.е. об увеличении уставного капитала. Но так как необходимые для увеличения уставного капитала формальности не соблюдены (например, решение об увеличении уставного капитала не принималось, и никакой допэмиссии акций зарегистрировано не было), мы оказываемся один на один с выводом о том, что якобы прикрываемое увеличение уставного капитала также ничтожно,

апредоставленное финансирование не имеет под собой правового основания и должно быть истребовано акционером по правилам о реституции. Но это позволит акционеру установить свои требования в РТК, только уже как реституционные (или кондикционные), удовлетворяемые наравне с требованиями иных необеспеченных и непривилегированных «внешних» кредиторов, т.е. то, что Суд и пытается, собственно, заблокировать.

Более того, аргумент о ничтожности по правилам о притворности не верен еще и потому, что он означает, что такая сделка может быть

164

признана ничтожной и вне какой-либо связи с банкротством. Ведь ничтожная сделка не имеет правовых последствий как таковая, для констатации ничтожности нет необходимости в вынесении какоголибо судебного акта и учета какого-либо последующего развития событий (в данном случае – возбуждения дела о банкротстве заем­ щика). Наличие порока сделки определяется на момент ее совершения. Если представить себе, что при определенных условиях договор займа признается притворным и прикрывающим докапитализацию общества за счет увеличения уставного капитала, то участник-займо- давец, вдруг решив вернуть деньги досрочно (например, после того как он продал свою долю участия), может пойти следующим путем: обнаружив, что его заем соответствует неким выработанным в судебной практике критериям, обусловливающим вывод о притворности, он может сослаться на ст. 170 ГК РФ, а затем за счет применения императивных правил о прикрываемой сделке (увеличении уставного капитала), требующих принятие соответствующих решений общего собрания участников об увеличении уставного капитала, подвести суд к выводу о ничтожности и этой сделки увеличения уставного капитала, а затем потребовать досрочного возврата переданных обществу денег по правилам о реституции. В той же мере и общество может пойти по тому же пути в целях обоснования возможности досрочно вернуть деньги, избавиться от начисления процентов по займу

и«стряхнуть» обеспечения. Оба варианта развития событий кажутся не вполне приемлемыми.

Предоставление участниками общества займа своему собственному обществу – вполне нормальная сделка. В ней как таковой нет ничего порочного. И нет никакой необходимости сводить все богатство различных способов финансировать свое общество к увеличению уставного капитала. Вопрос состоит лишь в том, чтобы субординировать такие требования при банкротстве заемщика.

Не вполне верной является и упомянутая в одном из указанных актов ВС РФ (Определение КЭС ВС РФ от 6 июля 2017 г. № 308- ЭС17-1556(2)) в целях обоснования исключения требования акционера из РТК ссылка на обход закона. Вполне возможно, что акционер предоставлял своей компании заем (вместо увеличения уставного капитала) не с целью обойти нормы Закона о банкротства, а в силу иных причин. Например, ситуация требовала безотлагательного финансирования

иотсутствовало время на принятие решения о допэмиссии акций, или принятие такого решения было затруднено тем, что у данного акционера не было необходимого для принятия подобного корпоративного решения большинства голосов. Это, как представляется, не должно

165

влечь изменение подхода к вопросу о включении или невключении таких требований в РТК.

В целом сама наметившаяся в ряде определений ВС РФ 2018 г. тенденция, которая отражает поворот к более критическому отношению к установлению в РТК требований контролирующих должника лиц, кажется верной. Но более правильным и простым в условиях действующего законодательства кажется отказ в установлении требований таких участников в РТК на основании толкования положения ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве). Займы, которые участники хозяйственного общества, обладающие сколько-нибудь значимой долей участия в данном обществе, предоставляют последнему, объясняются, обусловливаются их участием в капитале данной компании. Иное просто трудно себе представить. А если так, то здесь вполне применимо положение указанной статьи о невключении в РТК при банкротстве корпорации требований участников, вытекающих из факта участия в этой корпорации. При этом то, на каких условиях предоставлялся заем (на льготных или исключительно рыночных), предоставлял ли займодавец рассрочки заемщику или предпринимал иные действия, которые могли бы свидетельствовать об особом характере отношений между заемщиком и займодавцем, не имеет отношения к делу. Равно как не исключает вывод о субординации и то, что заем был предоставлен на начальном этапе развития компании или в ходе ее нормальной деятельности, а не в период кризиса. Независимо от того, когда и на каких условиях участник решает инвестировать в свой собственный бизнес, его требования о возврате инвестиций должны уступать требованиям «внешних» кредиторов. Финансирование своей компании посредством займов вместо наполнения уставного капитала на этапе становления компании представляется не менее, если не более серьезным поводом для субординации таких требований на случай банкротства заемщика, чем предоставление спасительных займов в период кризиса. Более того, как представляется, если и допускать какие-то исключения из возможного правила о субординации, то это может быть как раз ситуация спасительного займа, хотя и в данной ситуации стоит очень хорошо подумать, прежде чем допускать такое исключение (подробнее см. ниже).

Иначе говоря, заемные требования неминоритарных участников корпорации должны не в порядке какого-то исключения, основанного на применении ст. 170 ГК РФ о притворности сделки или правил п. 1 ст. 10 ГК РФ об обходе закона, а по общему правилу исключаться из РТК. С политико-правовой точки зрения эта позиция представляется наиболее убедительной.

166

Во-первых, несправедливо уравнивать в РТК требования «внешних» кредиторов и требования участников, под контролем которых корпорация и дошла до банкротства. Любой порядочный участник

вситуации, когда его бизнес рухнул, должен прилагать все усилия к тому, чтобы прежде всего удовлетворить требования «внешних» кредиторов (поставщиков, банков и т.п.) настолько, насколько это вообще возможно, и не имеет моральных прав теснить требования этих кредиторов и снижать шансы на удовлетворение их требований, устанавливая в РТК собственные притязания к своей же корпорации, основанные на договоре займа или любом ином договоре, который он заключил с этой корпорацией. Как представляется, любой порядочный предприниматель должен поступать именно так. Участник корпорации должен отвечать за неуспех своего предприятия в пределах своих инвестиций. Не столь важно, как эти инвестиции были оформлены. Это моральный аргумент в пользу субординации.

Во-вторых, такой жесткий подход снижает шансы на успешное мошенничество и установление в РТК фиктивных требований. Участнику и контролируемой им корпорации в процессе «подготовки к банкротству» очень легко составить фиктивный документооборот и даже круговорот безналичных денег, создающий видимость предоставления заемного финансирования и позволяющий акционеру контролировать банкротство своей корпорации за счет установления

вРТК собственных требований к этой корпорации (например, деньги по займу зачисляются на счет корпорации, а затем достаточно быстро аналогичная сумма выводится из корпорации в форме, например, обналичивания, а сами наличные возвращаются в итоге контролирующему акционеру). Доказать все эти обстоятельства в российских процессуальных реалиях нередко достаточно сложно. А вот жесткий запрет ex ante на установление в РТК требований акционеров (участников) просто исключает эффективность таких схем как минимум в их самых откровенных и примитивных формах. В контексте российских реалий этот мотив для введения субординации имеет особенно важное значение. Это правозащитный аргумент в пользу субординации.

В-третьих, субординация дестимулирует участников оттягивать возбуждение дела о банкротстве своего общества, пытаясь вливать средства в безнадежный бизнес-проект и искусственно поддерживать его на плаву, позволяя тем самым увеличивать внешнюю задолженность общества, а следовательно, и число тех «внешних» кредиторов, которые в случае банкротства останутся у разбитого корыта. Это экономический аргумент в пользу субординации.

167

В-четвертых, отказ от субординации будет приводить к тому, что практика создания корпораций с символическим уставным капиталом, наполняемых стартовыми инвестициями за счетом заемного финансирования участниками, будет продолжаться. Нет никакого смысла инвестировать в ООО за счет взносов в уставной капитал, если можно делать то же через заем с тем преимуществом, что в случае банкротства инвестиции будут возвращаться на равных с внешними кредиторами началах и участник сможет в той или иной степени сохранить контроль над своим банкротством. Распространение такой практики приводит к расширению проблем защиты прав кредиторов банкрота и девальвации тех гарантий их прав, которые закреплены в законодательстве о несостоятельности (банкротстве) (в том числе в положениях о приоритете требований внешних кредиторов над корпоративными требованиями самих участников), а также к фрустрации принципа, в силу которого участники корпорации несут риск в пределах своих инвестиций. При финансировании общества по заемной модели участники не рискуют своими инвестициями более, чем внешние инвесторы, что достаточно странно.

Против субординации может быть приведен лишь один существенный аргумент – о том, что распространение практики субординации дестимулирует участников спасать свои компании, попавшие в ситуацию острого финансового дефицита, но объективно способные избежать банкротства в случае привлечения заемного капитала. Действительно, можно предположить, что как минимум некоторое число участников в подобной ситуации, выбирая между докапитализацией своей компании за счет увеличения уставного капитала и неминуемой в этом случае субординацией на случай банкротства, с одной стороны, и предоставлением займа, с другой, выбрали бы второе, если бы субординация займов не производилась, но воздержались бы от обоих вариантов докапитализации, если бы точно знали, что в случае безуспешности попытки спасения их требования будут неминуемо субординированы.

Трудно сказать, насколько существенен этот негативный побочный эффект. Тут требуется статистическое исследование. Но, возможно, данное замечание стоит учесть и вывести из-под действия правила об исключении из РТК заемные требования участников, если займодавец сможет убедительно доказать, что а) заем предоставлялся в кризисной ситуации острого дефицита свободных средств в корпорации, б) объективных оснований для немедленной инициации процедуры банкротства вместо попытки спасения корпорации не было, в) у займодавца имелись все разумные основания предполагать, что предо-

168