Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

вотношении свободы обращения взыскания на предмет залога (например, запрет на внесудебное обращение взыскания на единственное жилье гражданина, запрет на согласование lex commissoria в договорах,

вкоторых залогодателем выступает гражданин, не выступающий как предприниматель, и др.), а также полностью, как кажется сторонам, исключает для кредитора риск банкротства должника. Насколько этот расчет оправдается, зависит от того, как такие конструкции будут восприниматься в судебной практике.

Как стороны оформляют такие отношения на практике, и как их воспринимают суды?

Во-первых, встречается использование уже упоминавшейся конструкции возвратного выкупного лизинга, допущенного Законом о лизинге (абз. 4 п. 1 ст. 4). На настоящий момент закон (п. 1 ст. 3 ГК РФ) не устанавливает никаких ограничений в отношении субъектного состава сторон договора лизинга. Это могут быть и простые граждане­. Кроме того, Закон о лизинге (п. 2 ст. 3) допускает предоставление

влизинг любых непотребляемых вещей, включая здания и сооружения, а также квартиры и нежилые помещения (за исключением земельных участков и других природных объектов). Теоретически обычный гражданин может заключить с другим гражданином договор возвратного лизинга, по которому первый передает второму в собственность свою квартиру, но остается проживать в ней на условиях финансовой аренды, а полная выплата всех лизинговых платежей предоставит ему право требовать от кредитора совершения действий, направленных на регистрацию обратного перехода права собственности. ВС РФ, сталкиваясь с такой ситуацией, признавал сделку законной как применительно к сугубо коммерческим отношениям (Определение КЭС ВС РФ от 23 марта 2017 г. по делу № 307-ЭС16-3765(4,5)), так и в ситуа­ ции заключения сделки между гражданами (Определение КГД ВС РФ от 5 ноября 2013 г. № 48-КГ13-5).

Означает ли это, что возвратный лизинг и является тем самым универсальным инструментом передачи движимых и недвижимых вещей в обеспечительную собственность? Вопрос дискуссионный, равно как и дискуссионна сама идея именования такой конструкции возвратным лизингом с подведением под правила ГК РФ и Закона о лизинге. Если наше право в целом склонится к признанию законности таких обеспечительных конструкций, может показаться логичнее формировать генеральный институт фидуции в обеспечительных целях как самостоятельный договорный тип, а не придавать небольшой оговорке в Законе о лизинге о возможности выкупного возвратного лизинга такое явно незаслуженное значение.

154

Эта конструкция может показаться привлекательной для сторонников титульного обеспечения тем, что она является поименованной. Суду сложно опрокидывать эту конструкцию, опирающуюся на прямое указание в законе. Но, как представляется, исключить возникновение к ней у судов серьезных вопросов в ситуации, когда должником является гражданин, не выступающий как предприниматель, и особенно когда речь идет о передаче в обеспечительную собственность единственного жилья, нельзя, так как нельзя не увидеть, что эта конструкция позволяет обходить установленные в нормах о залоге императивные запреты на lex commissoria и условия о внесудебном обращении взыскания на имущество граждан.

Более того, вызывает беспокойство то, что такая практика позволяет финансовым учреждениям обходить требования законодательства о потребительском займе (кредите) и те гарантии, которые оно устанавливает в интересах защиты слабой стороны (заемщика-потребителя). Такой обход формально проявляется в том, что речь идет о заключении не договора займа, а договора возвратного лизинга. Эта проблема представляется достаточно серьезной и требует решения. Одним из таких решений является запрет на использование возвратного лизинга в отношениях с гражданами-потребителями, другим – переквалификация договора в потребительский заем с применением всего набора норм Закона о потребительском займе (кредита). На момент написания настоящего текста данный вопрос пока не решен.

Во-вторых, в рамках другой и крайне, на наш взгляд, сомнительной конструкции должник заключает с кредитором именно договор займа, а в обеспечение своего долга перерегистрирует на кредитора свою квартиру (или иное имущество) на основании договора купли-продажи, прописывая, а иногда просто подразумевая, что если заемщик долг не вернет, то кредитор может не возвращать объект обеспечительной собственности, а если должник долг вернет, то он имеет обязательственное право требовать обратного отчуждения прав собственности на данное имущество.

Здесь нет никаких сомнений в том, что речь идет о займе, и спор возникает только в отношении признания или непризнания свободы конструирования непоименованного обеспечения в виде обеспечительной передачи права собственности на основании договора купли-продажи вместо традиционного залога. В похожей ситуации Президиум ВАС РФ в Постановлении от 6 октября 1998 г. № 6202/97 увидел основания для применения правил о притворности сделки: он признал, что отчуждение имущества в обеспечение долга по кредитному договору прикрывает залог. КГД ВС РФ по одному делу в 2013 г.

155

признала правомерной квалификацию нижестоящим судом продажи недвижимости в целях обеспечения долга по договору займа в качестве притворной сделки (Определение КГД ВС РФ от 30 июля 2013 г. № 18-КГ13-72). Но по другому делу буквально через несколько месяцев та же Коллегия высказывалась, наоборот, в пользу допустимости такого непоименованного способа обеспечения долга заемщика и отвергла довод о притворности такой сделки (Определение КГД ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 5-КГ13-113). В одном из недавних определений КГД ВС РФ отчуждение права собственности на квартиру в обеспечение долга заемщика по договору займа вновь было признано притворной сделкой, прикрывающей залог (Определение КГД ВС РФ от 9 января 2018 г. № 32-КГ17-33).

По большому счету схема с куплей-продажей имущества в обеспечение заемного долга действительно выглядит нелепо: купля-продажа на самом деле прикрывает передачу собственности в целях обеспечения заемного долга – ту самую обеспечительную фидуцию, отдельные проявления которой нашли закрепление в различных поименованных конструкциях (например, обеспечительный факторинг), общая модель которой в законе пока не представлена. И именно в эту непоименованную конструкцию суд и должен переквалифицировать ту самую куплюпродажу по правилам ст. 170 ГК РФ о притворных сделках. Но вопрос стоит в отношении того, а законна ли сама прикрываемая непоименованная сделка передачи имущества в обеспечительную собственность? Не следует ли и ее признавать ничтожной как совершенную в обход правил о залоге и конвертировать правовые отношения в конечном итоге в обычный залог? Как мы видим, устойчивая практика пока не сложилась, но риск столкновения с негативным отношением судов высок. Сложится практика окончательно, видимо, тогда, когда в нашем праве возникнет определенность в отношении самой законности той самой обеспечительной собственности за рамками прямо признанных

взаконе ее разновидностей, а также сформируется четкое понимание

вотношении допустимости обхода императивных правил о залоге, запрещающих внесудебное обращение взыскания на единственное жилье гражданина и lex commissoria в договорах залога, в которых залогодателем является гражданин, не выступающий как предприниматель, за счет использования непоименованных моделей обеспечительной передачи собственности.

В-третьих, в рамках еще одного встречающегося на практике варианта стороны не именуют свой договор займом, но оформляют отношения по модели, схожей с конструкцией репо, только отчуждая не ценные бумаги, а ту же квартиру: иначе говоря, получение финан-

156

сирования опосредуется договором продажи, а возврат – согласованной под условием внесения выкупной цены, в которую заложено

ивознаграждение кредитора, обратной продажей права собственности. Чаще всего это делается путем заключения двух договоров купли-про- дажи. По первому из них квартира переоформляется на контрагента, уплачивающего за нее цену X, а в рамках второй через какое-то время эта квартира подлежит обратной продаже по цене X + n, где n – это de facto вознаграждение за пользование полученным по первой сделке капиталом. При этом право пользоваться квартирой, как правило, сохраняет за собой изначальный собственник. Отбирать у него данное имущество (путем подачи иска о выселении) первый покупатель начинает только тогда, когда владелец не сможет заплатить за обратное приобретение данного имущества, и этот второй договор на обратную продажу будет расторгнут. Кредиторы, видимо, считают, что выселить бывшего собственника из ставшей своей квартиры им будет легче, чем обращать на эту квартиру взыскание в судебном порядке.

Следует ли такие договоры переквалифицировать в заем, обеспеченный залогом? Этот вопрос в полной мере не решен, так как наше право в целом не определилось в вопросе о допустимости конструирования непоименованных в законе вариантов обеспечительной собственности в целом и в обеспечение долга гражданина, не выступающего в качестве предпринимателя, в частности. Судебная практика колеблется. Ранее подобные сделки становились предметом рассмотрения КГД ВС РФ, но однозначной позиции Коллегия не высказывала (Определение КГД ВС РФ от 25 марта 2014 г. № 18-КГ13-172). В Определении КГД ВС РФ от 21 ноября 2017 г. № 5-КГ17-197 Суд указал на наличие оснований для признания такого договора недействительным по правилам ст. 10

ист. 168 ГК РФ. Есть масса решений нижестоящих судов, которые признавали такие «репообразные» сделки с жильем по правилам ст. 170 ГК РФ в качестве притворных и прикрывающих заем, обеспеченный залогом квартиры.

Пока в нашем праве консенсус не выработан, а судебная практика, как мы видим, колеблется. В этих условиях говорить об однозначности переквалификации таких сделок в заем, обеспеченный залогом, рано, но вероятность подобного развития событий с учетом самых последних актов КГД ВС РФ достаточно высока (как высока и вероятность того, что вследствие такой переквалификации между сторонами останется заемный долг, но вместо обеспечительной собственности кредитор не получит и права залога).

Не исключено, что применительно ко всем трем вышеописанным моделям конструирования передачи должником своих вещей в собст-

157

венность кредитора в обеспечение привлекаемого от кредитора денежного финансирования суды, не запрещая такие договоры в целом и не вступая в конфликт с базовой идеей свободы договора, в будущем все же склонятся к негативному отношению к таким договорам в тех случаях, когда речь идет о передаче своего имущества в обеспечительную собственность гражданами, не выступающими в качестве предпринимателей (или только в ситуации, когда речь идет о передаче такими гражданами прав на единственное жилье). Но возможно и утверждение более жесткого подхода с тотальным запретом всех непоименованных вариантов титульного обеспечения.

При этом если окончательно утвердится отрицательное отношение к описанным вариантам титульного обеспечения вообще или как минимум применительно к ситуации, когда вещи в обеспечительную собственность передает гражданин, не выступающий как предприниматель, практика может пойти а) по пути признания таких сделок притворными по ст. 170 ГК РФ с переквалификацией в ту сделку, которую стороны имели в виду (заем, обеспеченный залогом), б) по пути признания таких сделок совершенными в обход закона, по сути, с той же переквалификацией в обеспеченный залогом заем, а также в) по пути признания элемента титульного обеспечения в качестве недействительного по ст. 10 и 168 ГК РФ. Кажется более точным вариант «б», но анализ практики показывает, что он далеко не доминирует в решениях, в которых суды дают негативную оценку обеспечительной собственности. В любом случае, как представляется, было бы справедливо, чтобы переквалификация сопровождалась фиксацией в судебном решении преобразования права обеспечительной собственности в право залога (при недействительности по ст. 10 и ст. 168 ГК РФ – по сути, в результате конверсии недействительного титульного обеспечения в максимально приближенный законный аналог, коим является право залога). Это важно для того, чтобы кредитор, потерявший обеспечительную собственность, мог произвести регистрацию такого залога в ЕГРН или ином правоустанавливающем реестре или реестре уведомлений о залоге. Сейчас на практике это происходит далеко не всегда. Вместе с тем блокирование конверсии и лишение кредитора того обеспечения, на которое он мог бы рассчитывать по закону вместо того, на который стороны согласились (т.е. права ипотеки в отношении квартиры заемщика вместо обеспечительной собственности на квартиру), было бы не совсем справедливым, за исключением случаев, когда праву имеет смысл наказать кредитора (например, в ситуации вопиющих злоупотреблений, допущенных кредиторами в отношении заведомо

158