Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

неискушенных заемщиков, предоставивших титульное обеспечение под влиянием недобросовестного поведения займодавца).

1.11. Субординация требований займодавца при банкротстве должника. Достаточно острой является проблема квалификации займов, нередко предоставляемых хозяйственному обществу ее ключевыми участниками или иными контролирующими лицами (в первую очередь бенефициарами, контролирующими компанию через цепочку других юридических лиц) в целях первичного инвестирования, финансирования ее текущей деятельности или каких-то отдельных проектов либо выхода из ситуации краткосрочного дефицита ликвидности. Российский закон не запрещает такие формы предоставления заемного финансирования, несмотря на то что участники могли бы воспользоваться

ииной опцией, принять решение об увеличении уставного капитала

идокапитализировать общество таким более традиционным способом. Возвратное заемное финансирование принципиально отличается

от инвестиций в капитал общества по ключевым правовым аспектам, каждая из таких моделей имеет свои преимущества и недостатки в глазах сторон таких сделок. Так что у сторон здесь имеется определенная свобода выбора. Проблема возникает тогда, когда компания впадает

вбанкротство. Согласно ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве) к конкурсным кредиторам не относятся участники должника

по требованиям, вытекающим из такого участия. Соответственно, корпоративные требования акционеров (участников) не могут теснить требования внешних кредиторов в реестре требований кредиторов (далее – РТК), так как участники несут риск банкротства своего бизнеса. Эта норма в первую очередь касается требования о выплате начисленных дивидендов и иных подобных сугубо корпоративных требований. Но что, если участники финансировали свою компанию посредством заемной модели? Можно ли говорить, что и такое требование «вытекает из участия» и, соответственно, в РТК не включается?

Вразных странах по данному вопросу имеются различные решения, от признания равенства таких заемных требований акционеров и требований «внешних» кредиторов до жесткой субординации таких заемных требований участников (последнее характерно, например, для Германии). Есть страны, которые реализуют более тонкие решения, основанные на выяснении обстоятельств предоставления займа и широкой степени судебного усмотрения при определении справедливости субординации в конкретных обстоятельствах (например, Англия).

Российский закон данный вопрос пока не проясняет. В то же время судебная практика начала в последние годы складываться. Сперва

вОпределении КЭС ВС РФ от 6 августа 2015 г. № 302-ЭС15-3973

159

ВС РФ занял либеральную по отношению к контролирующему акционеру позицию, не признал заемное требование «связанным с участием» и допустил в случае доказанности его реального существования включение такого требования в РТК наравне с требованиями «внешних» кредиторов.

Но впоследствии судебная практика начала меняться. В известном Определении КЭС ВС РФ от 6 июля 2017 г. № 308-ЭС17-1556(2) Суд уточнил свою старую позицию 2015 г. и посчитал, что к требованиям, связанным с участием, могут быть отнесены и те, которые формально имеют заемную природу, но не могли бы возникнуть, если бы займодавец не участвовал в капитале должника. Но назвать это определение кардинальным разворотом на 180 градусов нельзя, так как ВС РФ попытался закрепить в определении ряд критериев тонкой дифференциации предоставленных займов. Суд указал следующее: «При оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника». Соответственно, по мнению Суда, «при таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели – по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о несостоятельности (банкротстве)), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр».

Иначе говоря, данное определение потребовало от судов детального анализа причин предоставления займа и допустило исключение из РТК

160

заемных требований акционеров не во всех случаях. При этом субординация в силу применения такого подхода проявляется не в понижении очередности, а в полном исключении требований участников из РТК (поэтому далее для простоты мы будем продолжать использовать термин «субординация» с известной долей условности). Как бы то ни было, признать выделенные критерии притворности и, соответственно, субординации достаточно ясными, конечно, не получается. Судьба заемных требований акционеров стала выглядеть крайне неясно.

Впоследствии ВС РФ еще несколько раз обращался к этой теме, предписывая исключение заемных требований участников к своему обществу, возникших в результате предоставления участниками займа обществу в кризисной для общества ситуации нехватки ликвидности, из РТК за счет признания такого займа притворной сделкой, прикрывающей увеличение уставного капитала (определения КЭС ВС РФ от 21 февраля 2018 г. № 310-ЭС17-17994(1,2), от 15 февраля 2018 г. № 305-ЭС17-17208, от 12 февраля 2018 г. № 305-ЭС15-5734(4,5)). Из данной практики следовало, что ключевая причина субординации займа состояла в том, что участник предоставил своему обществу денежные средства на возвратной основе в условиях кризисной для общества ситуации, пытаясь таким образом обеспечить общество ликвидностью и тем самым спасти от банкротства (так называемый спасительный заем). Этот подход не кажется логичным. Как будет показано ниже, необходимость субординации требований из добросовестных спасительных займов как раз может вызывать дискуссии, а вот субординация требования, вытекающего из займа, который участник внес в самом начале существования своей компании в качестве de facto первичных инвестиций в развитие, выглядит абсолютно необходимой. Из указанных же определений ВС РФ вырисовывалась прямо противоположная картина: инвестиции, осуществленные на начальном этапе и в ходе нормального развития событий в виде займов, при банкротстве общества не признаются сделками в обход закона (или притворными сделками) и не субординируются, что стимулирует участников выбирать именно такой способ инвестирования в свой бизнес вместо более естественного увеличения уставного капитала; при этом оформленные в виде займов инвестиции, осуществленные в кризисной ситуации для спасения своего бизнеса, субординируются.

Позднее в Определении КЭС ВС РФ от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18- 413 позиция Суда претерпела еще одно изменение и ужесточилась. ВС РФ указал, что при рассмотрении спора об установлении требований в РТК применяется повышенный по отношению к обычному стандарт доказывания реальности долга, а далее зафиксировал,

161

что при рассмотрении требований о включении в РТК требований «неминоритарных» акционеров (участников) применяется еще более строгий стандарт доказывания. По мнению ВС РФ, такие акционеры (участники) «должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы, в частности, подтвердить, что при возникновении долга они не пользовались преимуществами своего корпоративного положения (например, в виде наличия недоступной иным лицам информации о финансовом состоянии должника, возможности осуществлять финансирование в условиях кризиса в обход корпоративных процедур по увеличению уставного капитала и т.д.). Целью судебной проверки таких требований является исключение у суда любых разумных сомнений в наличии и размере долга, а также в его гражданско-правовой характеристике». Иначе говоря, участник, претендующий на установление своего заемного требования в РТК, должен доказать а) реальный и нефиктивный характер долга, а также б) то, что такой заем не носил «корпоративный» характер. То есть предмет доказывания здесь шире, чем при установлении обычных требований в РТК, но, что немаловажно, и стандарт доказывания, по мнению Суда, здесь выше: доказать оба этих обстоятельства он должен настолько убедительно, что у суда не останется никаких разумных сомнений, что речь здесь идет о реально предоставленном обычном займе, который предоставил бы компании на таких же условиях любой другой займодавец.

Далее эта позиция о повышенном стандарте доказывания некорпоративной природы займа нашла развитие в Определении КЭС ВС РФ от 7 июня 2018 г. № 305-ЭС16-20992(3). Суд указал, что «несмотря на то, что заемные отношения между обществом и его участником законодательством допускаются, общество-заимодавец, заявляя о включении задолженности по займу в реестр, обязано, помимо прочего, обосновать экономическую целесообразность предоставления денежных средств своему участнику на возвратной основе. При ином подходе остаются неразрешенными сомнения заинтересованных лиц в намерении должника путем манипулирования денежными средствами подконтрольного ему общества искусственно нарастить кредиторскую задолженность на случай своего банкротства с целью последующего уменьшения количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов. Такое поведение явно свидетельствует о недобросовестности сторон заемных отношений, что достаточно для отказа во включении требований в реестр». При этом, по мнению суда, при доказывании таких обстоятельств должен применяться не стандарт

162

доказывания «ясные и убедительные доказательства», характерный для споров об установлении требований в РТК, а более высокий стандарт, применимый к установлению в РТК требований неминоритарных участников общества-должника.

Заметно, что в этих двух определениях ВС РФ уже не считает предоставление займа в кризисной для общества ситуации (так называемый спасительный характер займа) единственным и ключевым условием для переквалификации заемного требования по правилам ст. 170 ГК РФ и исключения их из РТК. Вместо этого Суд указывает на необходимость учета конкретных обстоятельств, т.е. открывает простор для различных дискуссий на тему обоснованности субординации в конкретной ситуации.

Вопрос об уместности использования в данном контексте повышенного стандарта доказывания не самый простой, здесь мы его оставим за скобками1. Важно другое: с учетом последних определений можно говорить, что российская судебная практика постепенно приходит к консенсусу в отношении необходимости исключения требований контролирующих должника лиц (мажоритарных участников или участников, имеющих ту или иную значимую долю участия) из РТК при банкротстве их собственной корпорации, но приходит несколько витиеватым способом, через «черный ход». Вместо того чтобы просто признать заемные притязания таких участников связанными

сучастием в корпорации по смыслу ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротства)­ и субординировать (как то имеет место, например, в Германии), Суд начал закреплять крайне неопределенные критерии дифференциации обычного займа от займа, предоставленного в связи

сучастием в корпорации, а далее возложил на участника обязанность доказывать «вне разумных сомнений», что его требование проходит через этот крайне неопределенный тест. Именно на участнике лежит

1  Тезис о том, что повышение уровня убедительности входящих в предмет доказывания обстоятельств по таким категориям споров является следствием применения некоего повышенного стандарта доказывания, спорен. Можно описать ту же идею ВС РФ и в рамках иного понятийного аппарата: в силу высокой априорной вероятности фиктивности такого займа, а также использования займодавцем в том или ином (надо признать, не вполне четко проясненном в данном определении) ключе своего положения контролирующего должника лица участнику, желающему убедить суд в наличии оснований для включения требования в РТК с точки зрения обычного стандарта доказывания, требуются куда более убедительные доказательства, чем в более типичной ситуации взыскания рядового заемного долга. Здесь срабатывает очевидная логика: маловероятные обстоятельства должны доказываться более убедительными доказательствами, чем обстоятельства типичные. В то же время могут быть выдвинуты и аргументы в пользу объяснения данного феномена именно повышением самого стандарта доказывания. Эта проблематика выходит за рамки настоящего комментария.

163