Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

ставление займа может поспособствовать исключению риска впадения корпорации в банкротство и снизить ущерб для иных кредиторов. Пусть даже этот конкретный «спасительный заем» и не оправдал себя

ив конечном итоге не спас корпорацию от банкротства, возможно, есть смысл все-таки вознаградить участника за потенциально полезную для иных кредиторов попытку спасения своей корпорации.

Например, представим, что корпорация из-за спорного и оспариваемого ею списания крупной недоимки по налогам сталкивается с ситуацией отсутствия достаточных свободных денег для погашения кредита согласно графику, продажа же своих неденежных активов по разумной цене потребует значительного времени. Намечающаяся же просрочка в погашении кредита может дать банку право на акселерацию долга (т.е. досрочное истребование всего кредита), что может также запустить цепочку таких же акселераций по требованиям других банков (при наличии в этих договорах ковенантов «кросс-дефолт»)1, а это приведет к банкротству корпорации. Мажоритарный акционер во имя спасения своей корпорации от неминуемого банкротства решается погасить долг перед банком, предоставляя в такой форме этой корпорации заем. В принципе, это поведение обладает признаками поведения, влекущего позитивные экстерналии (побочные эффекты) в отношении интересов остальных кредиторов корпорации. Если впоследствии по каким-то причинам корпорация все-таки впадет в банкротство (возможно, далеко не сразу и по иным причинам), есть некоторые основания к требованиям, возникшим из таких «спасительных займов», относиться более благосклонно.

Да, поведение участника, который пытается установить в РТК свое требование, вытекающее из подобного «спасительного займа», в ущерб интересам «внешних кредиторов» остается все столь же сомнительным с моральной точки зрения, но именно в ситуации добросовестных

иэкономически оправданных «спасительных займов» против субординации может возникнуть аргумент экономического плана – о стимуляции социально полезного поведения. Дело в том, что, если в одном случае такой «спасительный заем» не привел к реальному «спасению», это не значит, что в девяти других случаях корпорацию не удастся действительно увести от риска краха и отвести риск оставить «внешних» кредиторов этой корпорации без удовлетворения. Возможно, имеет смысл в таких условиях те «спасительные займы», которые в конечном итоге не помогли спасти корпорацию, но при ретроспективной оценке кажутся рациональными и оправданными, исключать из-под

1  О данном ковенанте см. комментарий к п. 2 ст. 811 ГК РФ.

169

действия постепенно формирующегося в судебной практике правила жесткой дискриминации займов участников. Иначе в следующий раз у корпораций, попавших в схожее положение, будет меньше шансов договориться со своими акционерами о предоставлении таких срочных «спасительных займов», что в итоге может увеличить число возбужденных дел о банкротстве в отношении реально работающих корпораций и в конечном итоге ударить по интересам работников, кредиторов, а иногда и целых регионов (например, в случае с градообразующими предприятиями). Впрочем, этот вопрос требует более серьезного обсуждения. Дело в том, что есть определенные сомнения в том, что суды будут в состоянии адекватно оценить предложенные выше критерии выведения «спасительного займа» из-под общего правила о субординации и отличить добросовестные и потенциально эффективные «спасительные займы» от непродуманных попыток искусственно оттянуть неизбежный крах или мошеннических способов искусственно создать «бумажную» задолженность, контроль над которой может позволить участнику потеснить внешних кредиторов в процессе контроля над конкурсным производством.

Остается сделать лишь несколько дополнительных замечаний. Во-первых, исключению из РТК надо подвергать заемные требо-

вания мажоритарных акционеров (участников), а также любых акционеров, чья доля участия предполагает возможность оказывать влияние на управление корпорацией (т.е. неминоритарные участники). В частности, если банк контролирует 20% капитала корпорации и дает этой корпорации кредит, требование банка в случае банкротства такой корпорации необходимо исключить из РТК. Исключением может являться ситуация, когда доля участия займодавца в капитале заемщика мала настолько, что сколько-нибудь значимое участие данного участника в управлении исключено. Например, речь может идти о случае, когда кредит публичному акционерному обществу предоставляет банк, который, как оказалось, на момент заключения договора владел микропакетом акций данного общества. Если нет никаких сомнений

втом, что заем (кредит) предоставлялся вне какой-либо связи с фактом участия займодавца (банка) в капитале заемщика (т.е. совпадение этих обстоятельств чисто случайно) и при этом займодавец (банк)

всилу крайне незначительной доли участия в капитале не мог оказывать сколько-нибудь существенное участие в управлении заемщиком, исключение таких требований из РТК вряд ли оправданно. Возможно, по примеру ряда стран (например, Германии) на уровне закона следовало бы закрепить некий четкий порог «неминоритарности». Пока данный вопрос в полной мере не прояснен. В Определении КЭС

170

ВС РФ от 30 августа 2018 г. № 305-ЭС17-18744(2) ссылка займодавца компании на незначительную (5%) долю ее участия в деятельности заемщика была отвергнута, поскольку установлено наличие в уставе заемщика положений о повышенном пороге голосов, необходимых для принятия решений по вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания участников заемщика (решения принимаются единогласно независимо от размера доли в уставном капитале должника). Эта позиция от обратного намекает на то, что при стандартном содержании устава и достаточности простого большинства голосов для принятия корпоративных решений суд отказал бы в субординации. Но делать какие-либо окончательные утверждения по данному вопросу пока преждевременно.

Во-вторых, исключению из РТК должны подлежать требования не только акционеров, но и бенефициаров корпорации, контролирующих корпорацию косвенно, через цепочку других юридических лиц. Этот вывод может быть обоснован расширительным телеологическим толкованием ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве).

В-третьих, требуется задуматься над вопросом об исключении из РТК не только требований контролирующих должника лиц, но и иных аффилированных с должником лиц. Например, речь здесь может идти о займе, предоставленном корпорации ее дочерним обществом или компанией, входящей с заемщиком в единый холдинг, а также займе, предоставленном корпорации ее собственным руководством. Впрочем, обосновать этот вывод ссылкой на ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве) уже более затруднительно.

В-четвертых, при банкротстве гражданина есть очень серьезные сомнения в допустимости установления в РТК заемных требований, которые к заемщику имеют проживающие с заемщиком члены его семьи. Такое решение возможно на основании положений ст. 10 ГК РФ.

В-пятых, видимо, правильнее было бы в описанных ситуациях говорить не об исключении требований из РТК, а о субординации таких требований по отношению к иным, «внешним» кредиторам.

В-шестых, следует выработать решения по вопросу применения субординации к требованиям, установленным в РТК лицом, которое не контролирует общество, но приобрело заемное требование у контролирующего общества лица в результате цессии или универсального правопреемства. На первый взгляд субординированность требования должна сохраняться и при правопреемстве. Иное просто бы лишило бы идею субординации смысла: акционеру было бы достаточно уступить свое требование, чтобы избежать применения правил о субординации.

171

Подводя итог, следует заметить, что вопреки некоторым определениям ВС РФ займы, предоставляемые корпорации ее участниками, не следует считать ничтожными в силу притворности по правилам ст. 170 ГК РФ или квалифицировать в качестве сделок, совершенных

вобход закона. Такие договоры должны считаться абсолютно полноценными и законными гражданско-правовыми сделками; проблему же субординации требований таких участников при банкротстве корпорации следует решать иными средствами, не ставя под сомнение действительность и обычный гражданско-правовой эффект такой сделки.

Остается только отметить, что российское законодательство (ст. 25.1 Закона о банках и банковской деятельности) предусматривает возможность заключения договоров субординированного займа (кредита),

вкотором займодавец изначально соглашается с тем, что его требование будет субординировано по отношению к требованиям других кредиторов при банкротстве заемщика. Эта норма распространяется на случаи предоставления займов или кредитов банку или иной кредитной организации. Но мы не видим каких-либо принципиальных возражений против того, что и в случае предоставления займа иному лицу стороны могут договориться, что требование займодавца на случай банкротства заемщика будет автоматически субординировано по отношению к иным требованиям «внешних» кредиторов заемщика или вовсе прекращено. Такое соглашение не ухудшает, а улучшает положение иных кредиторов на случай банкротства должника.

1.12.Дополнительные источники регулирования обязательственных отношений сторон договора займа. Помимо норм гл. 42 ГК РФ о займе и кредите и общих положений ГК РФ о сделках, договорах и обязательствах к договорным отношениям заемного и кредитного характера подлежат применению в том числе и следующие законодательные акты:

– в отношении договоров микрозайма – Закон о микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях, который в силу п. 7 ст. 807 ГК РФ может устанавливать особенности правового режима таких договоров, отличные от общих норм ГК РФ о займе;

– в отношении потребительских кредитов и займов – Закон о потребительском кредите (займе), который в силу п. 7 ст. 807 ГК РФ может устанавливать особенности правового режима таких договоров, отличные от общих норм ГК РФ о займе);

– в отношении облигационных займов – Закон о рынке ценных бумаг;

– в отношении специфики ипотечных кредитов – Закон об ипотеке;

– в отношении займов, выдаваемых ломбардами, – Закон о ломбардах;

172

–в отношении синдицированных кредитов и займов – Закон о синдицированном кредите (займе);

–в отношении банковских кредитов – некоторые положения Закона о банках и банковской деятельности (например, ряд правил ст. 29)

идр.

2. Валютный заем. Согласно ст. 140 и 317 ГК РФ платежи между российскими гражданами и юридическими лицами должны осуществляться в рублях. Использование иностранной валюты в качестве средства расчетов возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе. То же относится и к займам, предоставленным в иностранной валюте. Причем следует обратить внимание на то, что пункт говорит об иностранной валюте и валютных ценностях. К последним в силу ст. 1 Закона о валютном регулировании и валютном контроле относятся не только иностранная валюта, но и некоторые категории ценных бумаг (например, ценные бумаги, удостоверяющие долг в иностранной валюте, акции или облигации иностранных эмитентов и др.)

2.1. Валютная оговорка. Норма п. 2 ст. 807 ГК РФ в силу п. 2 ст. 317 ГК РФ не исключает возможность заключения договора денежного займа, в котором сумма займа (в случае с консенсуальным займом – валюта долга займодавца) выражается в иностранной валюте, но сам расчет предусматривается в рублях в сумме, эквивалентной указанной сумме иностранной валюты с пересчетом по курсу Банка России или иному указанному в договоре курсу (валютная оговорка). Такие договоры достаточно распространены в российской договорной практике, не противоречат валютному законодательству и признаются судами. Подробный разбор проблематики ст. 317 ГК РФ и конструкции валютной оговорки выходит за рамки комментария к настоящей норме1.

При этом в подобной ситуации из-за колебания курса может сложиться и, скорее всего, сложится ситуация, когда сумма реально полученного заемщиком в рублях займа окажется меньше или больше суммы, уплата которой погасит его долг. Эта девиация от общего правила о совпадении предоставляемой и возвращаемой по договору займа сумм не является настолько критичной, чтобы исключить квалификацию договора в качестве договора займа (см. также подп. «а» и «в» п. 1.4 комментария к настоящей статье). А соответствующий разрыв в суммах не должен квалифицироваться как поставленное под условие проще-

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 132–137 (авторы комментария к ст. 317 ГК РФ – А.Г. Карапетов, А.А. Павлов).

173