Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

опасности банка о вовлечении руководства заемщика в преступную деятельность). Подобная информация может свидетельствовать о значительном повышении кредитного риска, но доказать эти сведения в суде может быть нелегко. В такой ситуации займодавец может быть готов возместить доказанные убытки заемщика, но не готов брать на себя риск предоставления займа (кредита). С учетом уязвимого положения займодавца (банка) на этапе до предоставления займа по консенсуальному договору займа (или кредита), возможно, такое решение и имеет под собой определенные основания. В целом если эти соображения кажутся убедительными, то они столь же убедительны и для случаев, когда речь идет об обязанности предоставить коммерческий кредит (аванс или предоплату). И действительно, российские суды нередко отказывают в исках о понуждении к выплате аванса или предоплаты (после вступления 1 июня 2015 г. в силу несколько неоднозначной новой редакции п. 2 ст. 328 ГК РФ – на основании данного пункта)1. Но вопрос до сих пор применительно к стандартным синаллагматическим договорам обменного типа (купля-продажа, мена и т.п.) остается не вполне проясненным. Так что здесь есть повод для серьезных размышлений как в отношении таких договоров, так и в отношении целесообразности сохранения в судебной практике ограничительного подхода на понуждение к предоставлению займов и кредитов.

Как бы то ни было, это ограничительное правило в любом случае должно рассматриваться как диспозитивное и допускающее возможность установления в договоре права на судебное понуждение к предоставлению займа по консенсуальному договору (или кредита). Политико-правовая подоплека вышеописанного правила, выработанного в рамках судебной практики ВАС РФ, возможно, достаточна для признания его обоснованным, но явно не претендует на то, чтобы признание императивности такого правила было признано убедительным решением.

3.2. Право на произвольный отказ заемщика от договора до выдачи ему займа. Комментируемая норма закрепляет также право заемщика произвольно, без приведения каких-либо объективных оснований отказаться от договора консенсуального займа до предоставления займа. То же правило применяется и в отношении кредитных договоров. В отношении договора потребительского кредита (займа) аналогичное право закреплено в ч. 1 ст. 11 Закона о потребительском кредите (займе).

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 194–214 (автор комментария к ст. 328 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

199

Законодатель, видимо, считает необходимым закрепить право заемщика свободно передумать. Вместе с тем тот факт, что закон не возлагает на заемщика обязанность в такой ситуации возместить займодавцу хотя бы понесенные им расходы в связи с подготовкой к предоставлению займа, вызывает сомнения. Займодавец, например, готовясь к исполнению своего обязательства, может конвертировать предназначенные для предоставления в заем средства в нужную валюту платежа и уплатить связанные с этим комиссии или снять со счета безналичные средства для их передачи заемщику в наличном формате согласно условиям договора и уплатить соответствующие комиссии за снятие наличности. Наконец, он мог потратиться на инкассацию наличности. Из текста закона получается, что заемщик может в самый последний момент отказаться от договора и не быть обязан возмещать данные издержки займодавцу. Это не совсем логично и справедливо. Возможно, все же стоит вывести обязанность возмещения хотя бы подобных издержек из общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 1

ип. 3 ст. 307 ГК РФ).

(а)Императивность или диспозитивность. Вопрос о природе комментируемой нормы решается в ней прямо. Из текста нормы следует, что по общему правилу стороны не могут исключить в договоре право заемщика на произвольный отказ от договора до предоставления займа, но сделано исключение для случая, когда заемщиком является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Из этого следует, что в ситуациях, не подпадающих под такое исключение, стороны не могут не только заблокировать право заемщика на произвольный отказ от договора, но и установить штраф за уклонение от получения заемщиком займа по консенсуальному договору займа или суммы кредита (в отношении потребительских кредитов это установлено в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146). Кроме того, нельзя в таком договоре, не блокируя само право на произвольный отказ заемщика от договора, установить плату за отказ от договора по п. 3 ст. 310 ГК РФ, так как ограничение права на отказ, установленного законом императивно, не допускается. Вероятно, следует сделать исключение лишь для случаев, когда такая плата состоит в возмещении фактически понесенных займодавцем в процессе подготовки к предоставлению займа расходов. Подобная плата, видимо, должна признаваться, но не более того.

В тех же случаях, когда заемщиком является коммерсант и закон позволяет блокирование права на его произвольный отказ от договора до выдачи займа, должна признаваться и возможность установить штраф за уклонение от получения займа или кредита, а также

200

возможность сохранить за заемщиком право на произвольный отказ, но ограничить его путем установления платы за отказ от договора по п. 3 ст. 310 ГК РФ в любом согласованном размере. Здесь рабо­ тает принцип a fortiori: если позволено большее (блокирование самого права на отказ), то тем более позволено и меньшее (установление ограничений в отношении осуществления такого права). Кроме того, ограничение такого права в контексте договором займа, заемщиком по которому является коммерсант, возможно и в форме установления четких и исчерпывающих условий для реализации такого права на отказ от договора (например, срыв сделки, для финансирования которой заемщик собирался привлечь заем). Все эти выводы вытекают из п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54.

(б) Последствия неправомерного уклонения заемщика от получения займа по консенсуальному договору займа. Если право заемщика-коммер- санта на произвольный отказ от договора правомерно заблокировано условиями контракта, его отказ не имеет силы, а договор сохраняет свое действие. Непринятие заемщиком имущества от займодавца будет являться в такой ситуации просрочкой кредитора, сам займодавец

всилу п. 3 ст. 405 ГК РФ не попадет в просрочку и в силу ст. 406 ГК РФ он будет иметь право требовать от заемщика возмещения убытков. Кроме того, займодавец будет вправе сам в ответ на просрочку кредитора отказаться от договора и требовать возмещения убытков вместо исполнения по правилам п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ (включая убытки

ввиде конкретной ценовой разницы и абстрактные убытки). Наконец, если займодавец может исполнить свое обязательство

путем предоставления займа заемщику без содействия с его стороны (например, перечислить безналичный заем на известный займодавцу счет заемщика), займодавец в случае наличия в договоре правомерного условия о блокировке права заемщика на отказ от договора до выдачи займа вправе это сделать, несмотря на заявления заемщика о нежелании исполнять договор. В таком случае созреют обязательства заемщика о графике погашения долга и уплате процентов.

Остаются лишь неясными два вопроса.

Во-первых, это вопрос о том, может ли займодавец в силу п. 1 ст. 327 ГК РФ при уклонении заемщика от получения займа в деньгах или ценных бумагах депонировать соответствующее имущество у нотариуса

исчитать свое обязательство исполненным. Возникнет ли у заемщика в таком случае обязанность вернуть заем согласно условиям договора

иуплачивать проценты, если заем является процентным? Вряд ли ка- кой-либо займодавец пойдет на такой странный шаг и примет на себя кредитный риск в ситуации, когда нежелание заемщика исполнять

201

договора очевидно свидетельствует о его неготовности исполнять договора. Хотя следует сказать, что в каких-то редчайших ситуациях, когда платежеспособность заемщика объективно высока и не вызывает сомнений, у займодавца может быть интерес в таком варианте защиты своего права. Депонирование денег или ценных бумаг у нотариуса является в силу положений ст. 327 ГК РФ основанием для признания обязательства займодавца исполненным, и, следовательно, заем, казалось бы, должен считаться предоставленным (пусть заемщик и не получил имущество фактически), а заемное обязательство заемщика и обязанность вносить проценты возникшими. Но не вполне очевидно, можно ли признать такое поведение займодавца добросовестным. Вопрос требует дополнительного анализа.

Во-вторых, это вопрос о том, может ли займодавец в подобной ситуации, не имея возможности предоставить заем без содействия со стороны заемщика, обратиться в суд с иском о понуждении к получению займа по правилам ст. 308.3 ГК РФ. Неясность здесь следует из неопределенности в отношении самой возможности понуждения

кисполнению кредиторской обязанности в судебном порядке. Практика по данному вопросу пока не сложилась. Представляется, что, как бы ни был решен этот более общий вопрос, возможность понуждения

кполучению займа в натуре в судебном порядке здесь должна блокироваться в силу существа кредиторской обязанности принять заем. Объект займа не является уникальным, и он может быть, как правило, размещен или использован займодавцем иным, альтернативным способом. В такой ситуации понуждение заемщика, у которого отпала необходимость в получении займа и который прямо выражает свое нежелание исполнять договор, к получению займа по суду кажется избыточной и нерациональной реакцией. Куда логичнее в такой ситуации отказываться от договора и требовать от заемщика возмещения убытков по п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ. Иное (а именно право на иск о понуждении к принятию займа) может, вероятно, следовать из прямого указания в договоре.

Все вышесказанное относится и к договорам кредита.

4.Облигации. В действующей редакции ГК РФ размещение облигаций упоминается как один из способов заключения договора займа (п. 4 ст. 807, а в части облигаций государственного займа – п. 3 ст. 817).

Определение облигаций приведено в специальном законе, а именно в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. Согласно данному определению, облигацией является эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца, если иное не предусмотрено законом, на получение

202

от эмитента облигации в определенный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение установленных в ней процентов либо иные имущественные права.

Сразу поясним, что номинальная стоимость (или, как еще говорят, номинал) для обычной облигации равна сумме займа, которую первый владелец облигации передал эмитенту при первичном размещении облигации. Иногда номинальная стоимость облигации может превышать сумму, внесенную в качестве займа, – тогда разница между двумя суммами называется дисконтом. Для «дисконтной» облигации сумме займа соответствует номинальная стоимость за вычетом дисконта. А размер дисконта представляет собой доход, который владелец облигации получит, когда наступит срок погашения облигации, т.е. выплаты ее номинальной стоимости.

Таким образом, первая часть определения облигации в целом не противоречит природе договора займа. Однако Закон о рынке ценных бумаг в ст. 2 добавляет, что облигация может не предусматривать право ее владельца на получение номинальной стоимости при наступлении указанных в ней обстоятельств, что ставит вопрос

осоотносимости такой конструкции с институтом займа. По вопросу

отом, всегда ли в форме размещения облигации заключается договор займа или таким способом может оформляться и некий иной договор, см. п. 4.6 комментария к настоящей статье.

4.1.Облигации как эмиссионные ценные бумаги. Согласно ст. 2 Закона

орынке ценных бумаг эмиссионная ценная бумага – любая ценная бумага, которая характеризуется одновременно следующими признаками:

– закрепляет совокупность прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка;

– размещается выпусками;

– имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Правовая конструкция ценных бумаг в целом предназначена для повышения оборотоспособности прав, которые ей удостоверены. Для передачи обычных обязательственных прав требуется заключение сделки уступки (гл. 24 ГК РФ). Чтобы получить исполнение от должника, кредитору, приобретшему права, требуется позаботиться о том, чтобы предыдущий обладатель права уведомил должника

офакте уступки (ст. 385 ГК РФ). Кроме того, должник может противопоставить цессионарию возражения, которые у него имелись против цедента, а также заявить зачет (ст. 412 ГК РФ). Если права

203