Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

их выпуска и без их полной оплаты, запрещаются условия о досрочном погашении и выкупе облигаций, нарушающие равенство прав владельцев облигаций (подробнее об этих условиях см. ниже). При этом законодательство существенно ограничивает набор разрешенных условий облигаций.

Условия выпуска облигаций регулируются как на уровне закона, так и на уровне подзаконного акта регулятора – Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг, порядке государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденного Банком России 11 августа 2014 г. № 428-П (далее – Стандарты эмиссии). В подзаконных нормативных актах установлена единая форма решения о выпуске облигаций и даже в отдельных случаях предписываются сами формулировки тех или иных его положений.

Решение о выпуске облигаций должно предусматривать следующие условия их выпуска: номинальную стоимость одной облигации, срок погашения, возможность досрочного погашения и выкупа облигаций эмитентом, периодичность выплаты дохода, размер дохода или порядок его определения и т.д. (п. 1 ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг, гл. 21 Стандартов эмиссии). Условия выпуска облигаций могут состоять из первой части, содержащей общие условия одного или нескольких выпусков (программа облигаций), и второй части, содержащей конкретные условия отдельного выпуска (п. 8 ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг, с 1 января 2020 г. – п. 2–10 ст. 27.1-2 Закона о рынке ценных бумаг в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ). В настоящее время решение о выпуске должно также включать в себя описание порядка размещения, однако с 1 января 2020 г. условия размещения облигаций смогут утверждаться в форме отдельного документа и не будут подлежать государственной регистрации (ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ).

Процедура выпуска (эмиссии) эмиссионных ценных бумаг регулируется достаточно жестко, чтобы не допустить появления на рынке инструментов, не соответствующих императивным нормам закона. Размещать облигации могут только юридические лица или государственные органы (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Перед размещением облигаций эмитент обязан зарегистрировать условия их выпуска в Центральном банке Российской Федерации (Банке России) либо, для отдельных видов облигаций, – в поднадзорных ему организациях – бирже или центральном депозитарии (ст. 20, 27.5-2 Закона о рынке ценных бумаг).

209

Банк России также должен быть поставлен в известность о завершении размещения облигаций путем регистрации отчета или предоставления уведомления об итогах выпуска (с 1 января 2020 г. – только путем предоставления уведомления (см. п. 2 ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ)).

(г) Особые правила о публичном размещении и обращении. Если при размещении эмиссионных ценных бумаг их приобретение предлагается неопределенному кругу лиц, то повышается доступность эмиссионных ценных бумаг неквалифицированным инвесторам. Особенно остро встает также вопрос об информационной асимметрии между эмитентом

иинвесторами. В связи с этим законодательство вводит правила об опубликовании (раскрытии) эмитентом информации о своей деятельности, а также о противодействии использованию неопубликованной (инсайдерской) информации. До публичного размещения облигаций эмитент должен по общему правилу зарегистрировать и опубликовать подробную информацию о себе и лицах, предоставивших обеспечение по облигациям, в составе так называемого проспекта ценных бумаг (ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг). В дальнейшем эмитент, чьи ценные бумаги обращаются публично, обязан раскрывать ежеквартальные отчеты

исообщения о существенных фактах его деятельности (ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг). Отдельные исключения из правил о раскрытии информации установлены для ценных бумаг, размещаемых по высокой цене, на небольшие суммы или среди квалифицированных инвесторов (п. 1 ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг).

4.2.Размещение облигаций и заключение договора облигационного займа. В соответствии со ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг под размещением понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. При размещении облигации зачисляются на так называемый эмиссионный счет, открытый на имя эмитента в депозитарии, осуществляющем централизованное хранение, и затем списываются с такого счета на счета депо их приобретателей (п. 6.3 Положения о порядке открытия

иведения депозитариями счетов депо и иных счетов, утвержденного Банком России 13 ноября 2015 г. № 503-П).

Возникает вопрос о том, на основании каких гражданско-правовых сделок облигации отчуждаются их первым владельцам, а также о моменте заключения договора облигационного займа с ними. В большинстве случаев размещение облигации представляет собой реализацию договора займа. На это указывает и комментируемый пункт, прямо устанавливая, что договор займа может заключаться посредством размещения облигации.

210

На практике при размещении облигаций эмитент или брокер, действующий за его счет, заключают с каждым из приобретателей отдельный договор (далее – договор о размещении). В большинстве случаев такой договор имеет заемную природу. Тем не менее нередко стороны именуют такой договор куплей-продажей или договором подписки.

а) Возражения против квалификации договора о размещении облигаций в качестве купли-продажи. С квалификацией отношений по первичному размещению облигаций в качестве купли-продажи согласиться нельзя. Купля-продажа своим квалифицирующим признаком имеет передачу собственности или иных имущественных прав, которые имеются у продавца и отчуждаются покупателю. Если квалифицировать договор о размещении облигаций в качестве купли-продажи с точки зрения ГК РФ, то не вполне ясно, какие права по нему передаются. Речь может идти о продаже прав, удостоверенных записями об облигациях на эмиссионном счете. Однако к моменту заключения договора о размещении облигаций права по облигациям отсутствуют и возникнут лишь после отчуждения ценных бумаг их первым владельцам. Поскольку бездокументарные облигации представляют собой записи, удостоверяющие определенные права (требования) к их эмитенту (абз. 2 ст. 142 ГК РФ), то можно предположить, что до возникновения таких прав нет и самих облигаций как объекта гражданского права. То же, по-видимому, справедливо и для обездвиженных облигаций, удостоверенных единым сертификатом. Можно предположить, что закон предусматривает фикцию наличия у эмитента «спящего» права на облигацию. Аналогичная фикция, по-видимому, предусмотрена для случаев приобретения эмитентом собственных облигаций (см. подп. «г» п. 4.3 комментария к настоящей статье). При этом очевидно, что записи на эмиссионном счете эмитента не будут иметь того же значения, что записи на счете «полноправных» владельцев облигаций. Это следует и из Закона о рынке ценных бумаг, согласно которому эмиссионный счет не предназначен для учета прав на ценные бумаги (п. 4 ст. 8.2).

К договору о размещении облигаций также нелогично было бы применять некоторые нормы о договоре купли-продажи, например о последствиях передачи товара ненадлежащего качества (ст. 475 ГК РФ). Под качеством облигаций как товара правильно было бы понимать финансовое положение их эмитента, информация о котором должна раскрываться эмитентом при публичном размещении. Однако если условие о «качестве» облигаций нарушено (например, финансовое положение эмитента оказалось хуже, чем следовало из раскрытой им информации), то владельца облигаций целесообразно наделить не правом отказа от исполнения договора о размещении облигаций

211

иистребования покупной цены (абз. 2 п. 2 ст. 475 ГК РФ), а правом досрочно истребовать облигационный заем или досрочно погасить облигацию, поскольку в этом случае он может воспользоваться обеспечением по облигациям. Еще в меньшей степени целесообразно предоставлять владельцу облигаций право требовать уменьшения покупной цены товара, его замены, устранения недостатков товара (п. 1

и2 ст. 475 ГК РФ).

Все приведенные аргументы свидетельствуют против квалификации договора о размещении облигаций в качестве купли-продажи.

(б) Квалификация договора облигационного займа и момент его заключения. Корректная квалификация договора о размещении облигаций позволяет разрешить вопрос о моменте заключения договора облигационного займа. В свою очередь, решение данного вопроса позволяет определить, когда у инвесторов возникают права по отношению к эмитенту, предусмотренные условиями облигаций.

Если исходить из подхода, согласно которому договор о размещении облигаций представляет собой договор купли-продажи, инвесторы получат права требования к эмитенту, проистекающие из облигаций, только с момента зачисления облигаций на их счета. До этого инвесторы, оплатившие облигации, могут лишь требовать передачи им облигаций (т.е. внесения записей о правах на облигации на их счет).

Если исходить из того, что при размещении облигаций заключается договор займа, то, учитывая, что условия размещения должны быть равными для всех инвесторов (п. 7, а с 1 января 2020 г. – п. 9 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг), договор о размещении облигаций может содержать обязательства предоставить заем, только если размещение осуществляется исключительно среди коммерсантов. В остальных случаях облигационный заем может быть только реальным. При этом даже если речь идет о консенсуальном договоре, эмитент не может потребовать от займодавца, с которым заключен договор о размещении облигаций, но от которого не поступила сумма займа, принудительного внесения этой суммы (подробнее см. подп. «н» п. 3.1 комментария к настоящей статье). Также к договору о размещении облигаций будет применима норма о праве займодавца отказаться выдавать заем (в случае с облигациями – уплачивать цену их размещения) при возникновении после заключения договора обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок (п. 3 ст. 807 ГК РФ).

Таким образом, при консенсуальной модели облигационного займа договор заключен в момент достижения соглашения, а если договор облигационного займа носит реальный характер – с момента предо-

212

ставления займа (п. 1 ст. 807 ГК РФ). Смещение момента заключения договора облигационного займа на еще более поздний момент зачисления облигаций на счет облигационера при заемной классификации не имеет под собой правовых оснований. В этой связи инвестор приобретет права требования по отношению к эмитенту, проистекающие из облигаций, с момента их оплаты, вне зависимости от того, зачислены ли облигации на счет инвестора. Это улучшает позицию инвестора:

вслучае уклонения эмитента от перечисления облигаций инвестор сможет воспользоваться предоставленным по ним обеспечением.

При этом для инвестора, заключающего с эмитентом договор о размещении облигаций, важно не только приобрести права из договора облигационного займа, но и получить записи о таких правах

вдепозитарии, поскольку наличие записи повышает оборотоспособность прав, позволяет реализовывать права через депозитарную инфраструктуру и т.д. Вне зависимости от квалификации договора о размещении уклонение эмитента, получившего сумму займа, от зачисления на счет депо займодавца соответствующей записи является нарушением договора, что неминуемо повлечет ответственность эмитента перед инвестором. Если применять к договору размещения правила о займе, то уклонение эмитента от оформления облигаций на займодавца можно сравнить с нарушением заемщиком своей договорной обязанности выдать кредитору, предоставившему заем, вексель, удостоверяющий заемное обязательство. Логично предположить, что инвестор в указанной ситуации вправе не только взыскать убытки, но и отказаться от договора в связи с его существенным нарушением, потребовать досрочного возврата займа, а в случае его невозврата – обратить взыскание на обеспечение по облигационному займу. Тем не менее эмитент, уклоняющийся от переоформления облигаций, может злонамеренно привлечь заем на бо́льшую сумму, чем предусмотрено условиями выпуска облигаций, что может привести к размыванию прав голоса владельцев облигаций на общем собрании, ухудшению обеспечения по облигациям, поскольку сумму, вырученную от обращения взыскания на обеспечение, придется делить на больший объем требований кредиторов и т.д. Если эмитент в указанной ситуации недобросовестного «переразмещения» облигационного займа все же выдал облигации части заемщиков, то, видимо, в первую очередь следует защищать право голоса и право на обеспечение обладателей облигаций.

Впрочем, здесь важно отметить, что на практике уклонению от выдачи облигаций будут препятствовать меры публично-правового кон­ троля за процедурой эмиссии.

213