Материал: Zaem_kredit_faktoring_vklad_i_schet

средства, получив в обмен облигации, лишая тем самым других облигационеров надежды даже на частичное исполнение их требований. Встает вопрос о возможности «внеконкурсного» оспаривания таких сделок в связи со злоупотреблением эмитентом своим правом.

(б) Представитель владельцев облигаций. Представитель владельцев облигаций действует от имени всех владельцев облигаций. Требования к лицам, которые могут выполнять функции представителя владельцев облигаций, установлены в ст. 29.2 Закона о рынке ценных бумаг. Эмитент вправе, а в ряде случаев – обязан назначить такого представителя до начала размещения облигаций (п. 2 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг). Если этого не произошло, представитель владельцев облигаций может быть назначен эмитентом позднее, но при условии одобрения его кандидатуры общим собранием облигационеров (п. 3 ст. 29.1 указанного Закона), либо вовсе избран на общем собрании владельцев облигаций. Владельцы облигаций в силу п. 4 ст. 29.1 названного Закона могут своим решением также избрать нового представителя (взамен ранее назначенного эмитентом или избранного владельцами облигаций ранее).

Если эмитент не нарушил свои обязанности по облигациям, то представитель главным образом лишь наблюдает за финансовым состоянием эмитента. Если же эмитент допускает нарушение, то представитель должен приступать к активным действиям. Действуя от имени владельцев, он вправе:

–по решению общего собрания подписывать с эмитентом соглашения о новации, отступном;

–обращать взыскание на залоговое обеспечение по облигациям;

–подавать иск к эмитенту и лицу, предоставившему обеспечение по облигациям, участвовать в процессе и получать истребованное по иску, а также осуществлять ряд иных фактических и правовых действий в интересах облигационеров, указанных в законе (п. 12 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг).

Представитель владельцев облигаций обязан, в частности:

–действовать в интересах владельцев облигаций, уведомлять их обо всех случаях конфликта интересов (п. 10, 11 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг);

–распределять имущество, полученное от эмитента, между владельцами облигаций (ст. 29.3 Закона о рынке ценных бумаг).

Представитель имеет перед облигацонерами фидуциарные обязанности действовать в их интересах разумно и добросовестно (п. 10 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг) и несет перед ними ответственность за их нарушение (п. 14 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг).

224

Можно провести некоторую осторожную параллель между представителем владельцев облигаций и арбитражным управляющим, но различие, конечно же, остается принципиальным, ибо арбитражный управляющий является представителем должника, а не кредиторов, хотя и действует в их интересах, в то время как представитель владельцев облигаций выступает как представитель кредиторов.

Важно отметить, что при наличии назначенного эмитентом или избранного собранием облигационеров представителя владельцев облигаций отдельные облигационеры по общему правилу не вправе самостоятельно осуществлять права, делегированные представителю (п. 15 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг), что не вполне характерно для классического представительства. Это положение ярко отражает примат коллективного осуществления прав по облигациям. Тем не менее если представитель владельцев облигаций по каким-то причинам медлит с обращением в суд в течение 1 месяца, при наличии оснований для этого, то владелец вправе подать иск самостоятельно (п. 16 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг).

(в) Общее собрание владельцев облигаций. Общее собрание владельцев облигаций может быть созвано в любое время по инициативе эмитента либо по требованию представителя владельцев облигаций или владельцев 10% облигаций выпуска (ст. 29.9 Закона о рынке ценных бумаг). Общее собрание владельцев облигаций может принимать решения по вопросам о реструктуризации задолженности по облигациям (в том числе о согласии на внесение изменений в условия выпуска облигаций, о прекращении обязательств по облигациям отступным или новацией), об отказе от права требовать досрочного погашения облигаций, об обращении в суд к эмитенту, в том числе с требованием о признании его банкротом. Кроме того, общее собрание владельцев облигаций вправе избирать представителя владельцев облигаций и заменять ранее избранного, а также имеет некоторые другие полномочия (ст. 29.7 Закона о рынке ценных бумаг). Иные вопросы могут быть отнесены к компетенции общего собрания владельцев облигаций решением о выпуске (подп. 8 п. 1 ст. 29.7 Закона о рынке ценных бумаг в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ). Чтобы исключить влияние эмитента на результаты голосования, в голосовании не могут участвовать его контролирующие и подконтрольные лица (п. 3 ст. 29.8 Закона о рынке ценных бумаг).

Характерно, что по букве Закона о рынке ценных бумаг общее собрание не имеет компетенции принимать решение о заявлении к эмитенту коллективного требования о досрочном погашении всех облигаций в связи с дефолтом. Заявлять требования о досрочном погашении

225

по данному основанию могут лишь отдельные владельцы (ст. 17.1 Закона

орынке ценных бумаг). По-видимому, из этого следует, что лишь отдельные владельцы могут добиваться и судебного принуждения эмитента к такому досрочному погашению. Приведенная норма противоречит идее коллективных действий владельцев облигаций. При этом общее собрание может постановить, что представитель владельцев облигаций должен подать иск к эмитенту от имени всех владельцев. Однако если эмитент, например, просрочил выплату купона или части номинальной стоимости, не ясно, может ли представитель по такому иску потребовать досрочного погашения облигаций, или же он уполномочен лишь требовать исполнения обязательств эмитента по выплате купона и части номинальной стоимости, срок исполнения которых истек.

Второй подход в большей степени соответствует формальному прочтению закона, однако, по сути, является совершенно неверным. Если владельцы облигаций могут коллективно обратиться в суд о введении процедуры банкротства эмитента, в ходе которой срок исполнения всех обязательств будет считаться наступившим, или же обратить взыскание на обеспечение, то они тем более могут потребовать изменения договора облигационного займа в форме досрочного погашения облигаций. Иначе говоря, соответствующую норму Закона о рынке ценных бумаг, возможно, следует толковать расширительно и включать в компетенцию общего собрания вопрос об осуществлении права на предъявление требования о досрочном погашении облигаций в связи с нарушением своих обязательств эмитентом или наступлением иных обстоятельств, дающих облигационерам право на акселерацию.

Также из Закона о рынке ценных бумаг не вполне ясно, может ли представитель владельцев обратиться в суд без решения общего собрания владельцев облигаций. Одним из вариантов решения данной проблемы может быть применение по аналогии правил ст. 993 ГК РФ об отступлении поверенного от указаний доверителя. Тогда представитель владельцев облигаций вправе обратиться в суд без решения общего собрания, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах владельцев облигаций и представитель не мог предварительно получить согласие общего собрания. При этом представитель должен сразу же потребовать провести общее собрание по вопросу об одобрении обращения в суд.

4.5.Субсидиарное регулирование облигаций положениями ГК РФ о договорах, в том числе о договоре займа. Законодательство об облигациях устанавливает много специальных норм, отличающихся от норм ГК РФ

одоговорах и о договоре займа в частности. Однако, как было показано, значимость положений ГК РФ о договорах, и в том числе о договоре

226

займа как источника субсидиарного регулирования облигаций, в ряде случаев сохраняется.

Следует отметить, что абз. 3 ст. 816 первоначальной редакции ГК РФ указывал, что нормы параграфа ГК РФ о договоре займа применяются к отношениям между лицом, выпустившим облигацию и ее держателем, если иное не установлено законом. Данная норма была устранена

визменениях, внесенных Законом от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ и вступивших в силу с 1 сентября 2018 г. В контексте изложенного устранение нормы выглядит неоправданно. Впрочем, какого-то практического значения это не имеет, так как комментируемый пункт прямо объявляет, что посредством размещения облигации заключается договор займа. Такая квалификация договора с неизбежностью приводит к применению правил о займе в той части, в которой иное не следует из специальных правил об облигациях и эмиссионных ценных бумагах, а также специфики ценнобумажного законодательства.

4.6.Случаи, когда облигации имеют признаки, не типичные для договора займа. Формулировку п. 4 ст. 807 ГК РФ некоторые могут истолковать так, что путем размещения облигаций всегда заключается договор займа. Но это не совсем верное прочтение. Закон лишь говорит, что договор займа может заключаться в форме размещения облигаций, а это смещает акцент формулировки. Закон не исключает того, что в форме размещения облигаций будет заключаться и некий иной договор.

Как отмечалось в п. 1.2 комментария к настоящей статье, договор займа предусматривает получение заемщиком определенной денежной суммы, вещей, прав и его обязанность вернуть ту же денежную сумму, такое же количество аналогичных вещей или права аналогичного объема. Между тем законодательство разрешает выпускать определенные виды облигаций, чьи условия противоречат принципу возвратности предмета займа. Характеристики таких облигаций во многом совпадают с характеристиками «нестандартных» займов, описанных

вподп. «д»–«з» п. 1.4 комментария к настоящей статье.

(а) Структурные облигации. По условиям структурных облигаций эмитент может не выплачивать их владельцам номинал или его часть при наступлении обстоятельств, определенных условиями облигаций. Структурные облигации, по которым эмитент безусловно обязан выплатить какую-то часть номинала, на практике называют «с частичной защитой капитала». Кроме того, структурные облигации могут предусматривать выплату номинала или его части имуществом, в том числе правами. Выпуск таких облигаций стал возможен согласно изменениям, внесенным в Закон о рынке ценных бумаг Федеральным законом от 18 апреля 2018 г. № 75-ФЗ и вступившим в силу с 16 октября 2018 г.

227

Структурные облигации без защиты капитала могут восприниматься как опосредующие заключение договора, являющегося производным финансовым инструментом (дериватив), а облигации с частичной защитой капитала – смешанного договора займа и дериватива. Однако важно отметить, что нормы, применяемые к структурным облигациям, сходны с нормами, применяемыми к деривативам (п. 2 ст. 1062 ГК РФ, ст. 51.4 Закона о рынке ценных бумаг), но не идентичны им. Так, в законодательстве установлен единый перечень обстоятельств, от которых могут зависеть выплаты по структурным облигациям и деривативам: изменение котировок ценных бумаг, дефолт какой-либо организации и т.д. (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг и Указание Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов»). Однако есть следующие различия:

–к структурным облигациям не применяются правила о заключении деривативов через центрального контрагента;

–отличается перечень лиц, которые вправе приобретать деривативы и структурные облигации: стороной деривативного договора, заключенного вне биржи, по общему правилу не могут быть физические лица (п. 2 ст. 1062 ГК РФ), а структурные облигации, за некоторыми исключениями, могут приобретать как физические, так и юридические лица, являющиеся квалифицированными инвесторами (п. 2, 6 ст. 27.1-1 Закона о рынке ценных бумаг) и т.д.

В форме размещения структурных облигаций российские эмитенты могут привлекать финансирование по модели, аналогичной кредитным нотам (credit-linked notes (CLN)). Например, эмитент выпускает структурные облигации, получает за них денежные средства, обязуется уплачивать повышенный купон и вернуть финансирование по истечении определенного срока, но при банкротстве некоего третьего лица,

вбизнес которого эмитент инвестировал привлеченные от облигационеров средства, долг эмитента перед облигационерами списывается

вцелом или в части.

Вобщем и целом вопрос о том, идет ли здесь речь действительно

одеривативе (производном финансовом инструменте) или облигационном займе, пока не прояснен.

(б) Оплата облигаций и погашение номинала имуществом. При размещении облигаций, за исключением облигаций акционерного общества, они могут оплачиваться имуществом, в том числе индивиду- ально-определенными вещами и имущественными правами (п. 22.11 Стандартов эмиссии, п. 2 ст. 34 Закона об АО). Облигации также могут предусматривать погашение эмитентом своего долга имуществом. Из определения облигаций следует, что такое имущество должно быть

228